【正文】 同時(shí)規(guī)定過期不能索賠，那么其索賠時(shí)效為發(fā)生索賠事件后二年；第二種是當(dāng)事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時(shí)效就是約定的期限，過期就作廢了；第三種是當(dāng)事人對(duì)索賠沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第 88條第二款和《合同法》第 62條第四款的規(guī)定，承包人隨時(shí)有權(quán)提出索賠，沒有時(shí)效 的限制。關(guān)于索賠期限，這是一個(gè)亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經(jīng)常遇到超過索賠時(shí)效而不能索賠的情況。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據(jù)來證明實(shí)際發(fā)生的工程量。承包人已實(shí)際完成這部分變更工程價(jià)款，但拖到后來時(shí)效已過，這種情況在法律上 有沒有對(duì)承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護(hù)承包人利益？ 答：這是指監(jiān)理或發(fā)包人對(duì)承包人提出的設(shè)計(jì)變更或施工變更加價(jià)的簽證不予確認(rèn)，這就是司法解釋第 19 條的情況。 問題十九：現(xiàn)在有一種情況，在施工當(dāng)中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設(shè)計(jì)單位直接口頭通知承包人進(jìn)行工程某一部位的設(shè)計(jì)變更或施工標(biāo)準(zhǔn)變更，承包人要求發(fā)包人補(bǔ)充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。至于百分比，就有點(diǎn)復(fù)雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對(duì)此情況當(dāng)事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第 16 條的規(guī)定參照定額費(fèi)率計(jì)取，即當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法即定額標(biāo)準(zhǔn)，定額標(biāo)準(zhǔn)中有利潤(rùn)的規(guī)定 取費(fèi)，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費(fèi)率分別為 4%至 9%不等。當(dāng)然這主要是指承發(fā)包雙方已實(shí)際適用了示范文本；如果未適用該文 本，我們?nèi)钥梢砸馈逗贤ā返囊?guī)定得出同樣的結(jié)論，因?yàn)槭痉段谋就ㄓ脳l款作為交易習(xí)慣的這一約定條款正是根據(jù)合同法的相應(yīng)規(guī)定制定的。 ”這一條款針對(duì)承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責(zé)任除賠償損失，還應(yīng)承擔(dān)工期的順延責(zé)任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔(dān)。其次，《建設(shè)工程施工合同示 11 范文本》通用條款部分第 款有相應(yīng)約定，該條款約定： “因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期。首先，我國(guó)《合同法》第 113條規(guī)定：一方當(dāng)事人不履行合同給對(duì)方造成損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。據(jù)我 所知，在司法實(shí)踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形，法官一般都會(huì)按總分包合同的這個(gè)約定來處理案件。此外，我國(guó)《建筑法》對(duì)總分包的法律責(zé)任有相應(yīng)規(guī)定，《建筑法》第 29條規(guī)定總分包就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任；《建筑法》第 55條規(guī)定總分包應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。我認(rèn)為，這個(gè)問題首先要看當(dāng)事人在總分包合同的約定，再看法律的規(guī)定。 問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付工程款為由不支付分包方款項(xiàng)，這條理由是否成立？是否有效？ 答：這個(gè)問題不同于前面已討論過的勞務(wù)分包以及實(shí)際施工人的勞務(wù)報(bào)酬問題，也不屬于《司法解釋》第 26條規(guī)定的實(shí)際施工人的受特殊保護(hù)的情形。 10 至于訴訟主體如何確定，這指的應(yīng)該是不同的實(shí)際施工人的起訴主體，我認(rèn)為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊(duì)，則以其它經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)，由包工頭作為負(fù)責(zé)人起訴；而如果是民工個(gè)人或群體個(gè)人的，以自然人或群體派代表方式起訴。實(shí)際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動(dòng)爭(zhēng)議；而且，實(shí)際施工人的勞務(wù)報(bào)酬是包含在工程價(jià)款中的直接費(fèi)中的人工費(fèi)的一部分，要解決這部分特殊的勞務(wù)報(bào)酬?duì)幾h，必然需要和解決工程款拖欠同步解 決。當(dāng)然這個(gè)問題是一個(gè)有實(shí)際意義的執(zhí)行司法解釋的操作問題。 問題十六：對(duì)照司法解釋第 26 條規(guī)定，司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人可能是沒有工商登記的民工隊(duì)，此時(shí)訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實(shí)際施工人的個(gè)人和違法分包人之間的債權(quán)應(yīng)為勞動(dòng)債 權(quán)，是否意味著勞動(dòng)債權(quán)無須經(jīng)過勞動(dòng)仲裁即可進(jìn)入訴訟程序？ 答：這個(gè)問題提得很細(xì)、很具體。但 也有相反的情況，最終結(jié)算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責(zé)任，這就不能推斷出當(dāng)事人事后一定不會(huì)追究工期違約責(zé)任，因?yàn)闆]有對(duì)工期違約責(zé)任作出處分，并不消滅當(dāng)事人的追究工期違約責(zé)任的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利在結(jié)算協(xié)議簽署后的兩年時(shí)效內(nèi)當(dāng)事人均有權(quán)行使。因此，在工程最終結(jié)算時(shí)，當(dāng)事人會(huì)對(duì)上述各種責(zé)任進(jìn)行綜合評(píng)估、協(xié)調(diào)，最后得出一個(gè)調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對(duì)各方的工期延誤責(zé)任的處理，當(dāng)事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話，叫做 “雙方其它無爭(zhēng)議 ”。對(duì)這個(gè)問題的答案，在所謂的“書面同意 ”中，對(duì)工期 問題是否有豁免違約的責(zé)任的意思表示，是工程款結(jié)算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。因此，《司法解釋》第 24條已經(jīng)明確給了當(dāng)事人的起訴地的選擇權(quán)，當(dāng)施工行為地和工程所在地不一致時(shí)，當(dāng)事人可以施工行為地的人民法院行使訴權(quán)。我們知道，施工行為是一個(gè)過程，包括勘察、設(shè)計(jì)和施工。例如《司法解釋》第 6條規(guī)定： “墊資原則按有效處理 ”，這是因?yàn)樵诩庸ず贤N類中，有一類叫備料加工，是由加工人準(zhǔn)備原材料和加工費(fèi)加工的，這就相當(dāng)于承包人的墊資施工。我的理解 ，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。 ”但如果不熟悉《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定的話，其理解就比較困難，而準(zhǔn)確理解正好涉及到了問題的要害。 問題十四：依據(jù)《司法解釋》第 24 條，施工行為地與不動(dòng)產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？ 答：這是一個(gè)應(yīng)引起重視的理解問題，其準(zhǔn)確理解影響案件的順利進(jìn)展。 ”因此，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標(biāo)準(zhǔn)和原則采納了示范文本的通用條款的約定。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權(quán)威性。司法實(shí)踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付， 工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。 我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實(shí)找不到。 ”我理解，這就是《司法解釋》第 15 條的制定依據(jù)。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應(yīng) 順延工期。 ”這個(gè)規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識(shí)告訴我們，施工方停工就會(huì)造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對(duì)這個(gè)問題其實(shí)是有明確規(guī)定的。 問題十三：依據(jù)《司法解釋》第 15 條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？ 答：這個(gè)問題也是一個(gè)提得很好的操作問題。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。 因此，這個(gè)問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 ”該條約定是參照了國(guó)際承包工程的 FIDIC 文本。 有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應(yīng)該看 合同約定，示范文本對(duì)這個(gè)問題有明確的規(guī)定。但是在形象進(jìn)度款方面，當(dāng)承包人完成了一個(gè)階段形象進(jìn)度，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進(jìn)度款。 問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進(jìn)度款，乙方是否可在竣工時(shí)拒絕交付竣工資料，按《合同法》 66條行使后履行抗辯權(quán)？如果可以，在發(fā)生糾紛時(shí)，甲方反訴乙方延誤 工期，乙方應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任？若發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實(shí)際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責(zé)？ 答：工程合同是有履行順序的，《合同法》第 269號(hào)規(guī)定： “建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑。沒有開工許可證在行政責(zé)任方面，可能受到行政部門的處罰，其責(zé)任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔(dān)，因?yàn)殚_ 工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當(dāng)明知的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。我理解司法解釋第 21 條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 此外，招標(biāo)完成時(shí)如果已確定了固定價(jià)，又改變?yōu)榭烧{(diào)價(jià)的，這是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計(jì)價(jià)方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的 。備案了，但不是中標(biāo)合同，則不屬于司法解釋第 21 條規(guī)定的范疇。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計(jì)價(jià)方式即固定價(jià)才能獲得備案。我認(rèn)為這個(gè)問題既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一個(gè)計(jì)價(jià)方式為準(zhǔn)的界限，這是一個(gè)很重要的問題。我的理解是如果因?yàn)檗D(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計(jì)價(jià)方式計(jì)價(jià)，也就是說，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》 5 第 2條規(guī)定，我個(gè)人認(rèn)為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定。如本來是三級(jí)企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級(jí)企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對(duì)的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。《司法解釋》留了一個(gè)空間，《司法解釋》第 5 條有一個(gè)配套的規(guī)定，該規(guī)定說： “承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理 的，不予支持。是否 可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵(lì)違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應(yīng)當(dāng)如何解釋？ 答：《司法解釋》第 2 條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實(shí)踐中有這樣