【正文】 律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當(dāng)然也不影響協(xié)議因此被認(rèn)定為無效。對(duì)這一問題，國(guó)務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款有明確的規(guī)定，建議查一下就明確了。該條明確規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。請(qǐng)問：（1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？（2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（3）施工期間，乙方已取得在京投標(biāo)資質(zhì)，結(jié)論又如何？答：針對(duì)第一問，如果雙方在合同中明確約定中標(biāo)后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。關(guān)于“不予答復(fù)”的理解，要注意《司法解釋》的本意是有答復(fù)，沒有說認(rèn)可，如果發(fā)包人復(fù)函指出所送結(jié)算中的高估高算等要求調(diào)整，則應(yīng)認(rèn)為發(fā)包人已作了答復(fù)。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果，自然視為沒有《司法解釋》第20條所要求的約定，也就不能適用這條規(guī)定。《司法解釋》第20條的立法用意是預(yù)防發(fā)包人遲遲拖延結(jié)算，為此提示雙方去約定結(jié)算期限，并同時(shí)約定超過期限視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算。 問題二十三：依據(jù)《司法解釋》第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的如何處理？“不予答復(fù)”又當(dāng)如何理解？答：這個(gè)問題在司法實(shí)踐中具有典型意義，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了結(jié)算書后，過了28天發(fā)包人沒有答復(fù)，便以《司法解釋》第20條的規(guī)定起訴，要求法院按提交的結(jié)算支持自己的訴訟請(qǐng)求。發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部?jī)r(jià)款的，如果因?yàn)樵V訟對(duì)其財(cái)產(chǎn)采取保全措施導(dǎo)致其損失，承擔(dān)錯(cuò)誤保全責(zé)任應(yīng)當(dāng)是提出主張的當(dāng)事人。多數(shù)情況下，工程價(jià)款是否已經(jīng)支付，承發(fā)包雙方是有爭(zhēng)議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認(rèn)為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。提問中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價(jià)款，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實(shí)際施工人的款項(xiàng)?！端痉ń忉尅穭澇龅慕缦奘牵褐灰l(fā)包人拖欠工程價(jià)款，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價(jià)款中，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，因此實(shí)際施工人可以起訴發(fā)包人。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實(shí)際施工人和承包商誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，《司法解釋》第26條規(guī)定并沒有突破合同相對(duì)性原則，因?yàn)椤逗贤ā返?6條規(guī)定，當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對(duì)方接受的，視為合同成立。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對(duì)性原理，我認(rèn)為《司法解釋》第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)際施工人采購(gòu)材料的款項(xiàng)承擔(dān)支付責(zé)任的結(jié)論。但是實(shí)踐中確實(shí)存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實(shí)，由實(shí)際施工人采購(gòu)材料的情況。 問題二十一：沒有營(yíng)業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實(shí)際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購(gòu)材料，拖欠第三方的材料款，請(qǐng)問：發(fā)包人要否對(duì)該部分材料款負(fù)連帶清償責(zé)任？答：這是有關(guān)合同類推的問題。這是因?yàn)楫?dāng)事人很難舉證?！端痉ń忉尅敷w現(xiàn)了對(duì)招投標(biāo)法嚴(yán)肅執(zhí)法的指導(dǎo)思想，因?yàn)槟壳坝胁簧僬袠?biāo)投標(biāo)的操作存在明招暗定，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗。這里有一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定本身的屬性問題，也就是說是否屬于民法意義上的強(qiáng)制性。答：這個(gè)理解很準(zhǔn)確，黑合同在中標(biāo)前、中標(biāo)時(shí)和中標(biāo)后簽署都是違法的，簽訂在中標(biāo)之前是串標(biāo)行為，簽訂在中標(biāo)同時(shí)或中標(biāo)后都是改變了合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。 問題二十：我這么理解，你看是否正確：黑合同在白合同之前簽訂的，可認(rèn)為全部無效，因甲乙雙方存在串標(biāo)行為。關(guān)于索賠時(shí)效有三種情況。我認(rèn)為19條是非常好的法條，它把履行工程合同實(shí)踐中工程簽證和工程索賠的關(guān)系在這里明確了，也是第一次在具有執(zhí)法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠，因?yàn)樵摋l后半句的情形指的就是工程索賠。該條司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的按照施工過程中形成的書面簽證確定。在執(zhí)行過程中承包人提出的價(jià)款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。我認(rèn)為，按所提問題的情形，承包人也是基于以上理由進(jìn)行索賠的話，是能夠得到法院的支持，作為承包方當(dāng)事人至少是可以據(jù)理力爭(zhēng)的。這個(gè)問題的后半部分的答案，我認(rèn)為也是肯定的，即依法可以索賠預(yù)期利潤(rùn)，所謂預(yù)期利潤(rùn)就是合同法所規(guī)定的可得利益。這是這個(gè)問題答案的合同依據(jù)。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期。因此，如果確因發(fā)包方的原因不實(shí)際履行承發(fā)包合同，就是發(fā)包人違約，承包人可以提出違約索賠，包括可得利益的索賠，這是這種索賠的法律依據(jù)。 問題十八：雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實(shí)際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？有百分比嗎？如果提出利潤(rùn)索賠，法院會(huì)支持嗎？答：對(duì)于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權(quán)提出索賠的。連帶責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)包含權(quán)利和義務(wù)兩方面，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包雙方的共同義務(wù)，而收取建設(shè)單位的工程款是共同的權(quán)利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設(shè)單位工程款再支付分包方工程款，體現(xiàn)的是對(duì)連帶的權(quán)利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。提問者稱，總分包合同有“待建設(shè)方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款”的約定，這個(gè)約定本身是合法的，總分包雙方理應(yīng)信守這個(gè)約定?！端痉ń忉尅房偣?8條規(guī)定中也沒有這個(gè)問題的答復(fù)，因此只能談?wù)剛€(gè)人的觀點(diǎn)。針對(duì)提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效，均可按《司法解釋》第26條之程序規(guī)定起訴，實(shí)際施工人的合法權(quán)益依法應(yīng)獲得保護(hù)。我認(rèn)為實(shí)際施工人追索的不是簡(jiǎn)單的勞動(dòng)債權(quán)，而是工程款的一部分，因此，實(shí)際施工人追索勞務(wù)報(bào)酬按《司法解釋》第26條規(guī)定，可以直接進(jìn)入訴訟程序。我認(rèn)為：實(shí)際施工人包括成建制的勞務(wù)企業(yè)即法人，非法人團(tuán)體的民工隊(duì)或稱小包隊(duì)伍，以及自然人即農(nóng)民工個(gè)人。我的理解，最高院在制訂這個(gè)《司法解釋》時(shí)，涉及到處理原則時(shí)是難以這么具體的。貿(mào)仲（指中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)）曾處理過這樣的案件，當(dāng)事人的最終結(jié)算后的索賠，最終是部分得到支持的。如這樣，則當(dāng)事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。在實(shí)踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責(zé)任，也有承包人的責(zé)任，或者承發(fā)包雙方都有責(zé)任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應(yīng)方的共同責(zé)任等等。 問題十五：工程竣工結(jié)算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款，工期延誤得到發(fā)包方和監(jiān)理方的書面同意，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責(zé)任？答：這個(gè)問題涉及到工程款結(jié)算后的索賠問題，關(guān)鍵是看工程款結(jié)算時(shí)對(duì)工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責(zé)任。如果采取設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工總承包方式施工時(shí)，設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。而建設(shè)工程施工合同，按《司法解釋》第24條的規(guī)定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經(jīng)明確：這類合同不屬于不動(dòng)產(chǎn)，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。首先，不動(dòng)產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動(dòng)產(chǎn)。《司法解釋》第24條其內(nèi)容只有一句話：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。我國(guó)《合同法》第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國(guó)家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號(hào)文件公布施行的?！钡?。例如這15條，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點(diǎn)。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗(yàn)”約定：“無論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對(duì)已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí)，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。《司法解釋》第15條是這樣規(guī)定的：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。這只說明發(fā)包人對(duì)自己的過錯(cuò)采取了補(bǔ)救措施，但不因此可以免除之前的違約責(zé)任；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對(duì)付款責(zé)任可以免責(zé)，但違約責(zé)任仍不能因此免除。如果甲方反訴乙方工期延誤的，因?yàn)榧追轿窗雌谥Ц哆M(jìn)度款導(dǎo)致乙方停工，則乙方?jīng)]有工期延誤問題，工期依法可以順延。該條約定有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定中止，還可以進(jìn)一步解除合同。示范文本第26條第4款規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款的，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。如果發(fā)包人未支付的是進(jìn)度款，則承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務(wù)?！币虼?，承包人應(yīng)先履行完工義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)后履行付款義務(wù)。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價(jià)款照算，不存在發(fā)包人因此免除工程價(jià)款的承擔(dān)問題，工程款還是應(yīng)當(dāng)支付的。其次，施工許可證在認(rèn)定工程開工時(shí)，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當(dāng)事人對(duì)開工日期發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可以施工許可證發(fā)放時(shí)間作為依據(jù)。辦理施工許可證的規(guī)定在建筑法的第8條，此條規(guī)定使用的法律詞語(yǔ)是“應(yīng)當(dāng)”而不是“必須”，并不屬于強(qiáng)制性規(guī)定，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰，并不必然導(dǎo)致合同的無效。 問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進(jìn)行施工，并已完工，雙方簽訂的建設(shè)施工合同無效，那么雙方的責(zé)任如何認(rèn)定？對(duì)違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？答：首先這個(gè)問題的命題本身是不成立的?！焙贤挠?jì)價(jià)方式屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，因此，中標(biāo)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容被改變，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其行為不應(yīng)得到法律保護(hù)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。因?yàn)椋痉ń忉尀楹诎缀贤膮^(qū)別界限要求既中標(biāo)又備案，如果備案的不是中標(biāo)合同，則不能以司法解釋第21條規(guī)定處理。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價(jià)為結(jié)算依據(jù)，假如提問人的意思是指中標(biāo)時(shí)約定了固定計(jì)價(jià)方式而后來又改為可調(diào)價(jià)方式，備案單位沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么就出現(xiàn)備案了一個(gè)非中標(biāo)合同的情況。首先，要看固定價(jià)和可調(diào)價(jià)哪一個(gè)規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。問題十：請(qǐng)問招投標(biāo)完成后，確定了固定價(jià)，但簽訂合同時(shí)又改為可調(diào)價(jià)的，所簽合同是否有效？此時(shí)備案與不備案是否有什么不同？答：這個(gè)問題提得非常內(nèi)行，雖然問題只有幾句話?！端痉ń忉尅肥钦f承包人如果認(rèn)為工程質(zhì)量合格，可以要求發(fā)包人按照合同約定計(jì)價(jià)。這個(gè)問題不能反推結(jié)論?！边@條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當(dāng)事人事實(shí)上是有承包工程的實(shí)際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動(dòng)情況。如果發(fā)生了《司法解釋》第2條規(guī)定的這種情況，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進(jìn)行掛鉤處理。 問題九：只要建筑質(zhì)量合格，合同無效，按《司法解釋》第2條的規(guī)定，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。至于建設(shè)材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果因?yàn)楣こ藤|(zhì)量問題轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實(shí)際施工人作為共同被告追加進(jìn)來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。 問題八：建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因（如質(zhì)量、工期、材料），轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被裁承擔(dān)連帶責(zé)任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？答：司法解釋第25條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實(shí)際施工企業(yè)對(duì)發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！端痉ń忉尅返?8條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標(biāo)準(zhǔn)，分別是：建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日； 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； 建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失?！逗贤ā返谄哒隆斑`約責(zé)任”對(duì)此作有一系列相應(yīng)規(guī)定。 問題七：當(dāng)事人雙方在合同簽訂時(shí)沒有對(duì)工程逾期竣工的違約責(zé)任作具體約定，在案件處理時(shí)如何適用該解釋？答：?jiǎn)栴}涉及的情況可能是這樣：當(dāng)事人在適用《建設(shè)工程施工合同示范文本》時(shí)，對(duì)通用條款第35條“違約”條款具體處理時(shí)，沒有按要求在專用條款中對(duì)逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對(duì)逾期竣工的違約責(zé)任約定不明確。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。問題是所涉及的利息和滯納金標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人對(duì)這兩種違約金有具體約定都要從約定。違約責(zé)任的承擔(dān)方式基本有兩種，一種是補(bǔ)償性的，一種是懲罰性的。 問題六：合同沒有約定計(jì)息，但有滯納金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，可以嗎？《司法解釋》第17條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)工程欠款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理。這種所謂的一口價(jià)是沒有標(biāo)的的，如果在確定“一口價(jià)”的時(shí)候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應(yīng)當(dāng)全部打開，予以鑒定，對(duì)實(shí)際發(fā)生的工程量計(jì)價(jià)，叫做約而不定，包而不實(shí) ，因?yàn)榘傻臉?biāo)的就是設(shè)計(jì)圖紙。只要干活了，就要計(jì)價(jià)。 問題五：簽訂合同時(shí)無設(shè)計(jì)圖紙,是邊設(shè)計(jì)邊施工的合同，但合同又約定了一口價(jià)，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，是依據(jù)解釋第22條，不予對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，還是依據(jù)解釋第16條2款，參照定額重新審價(jià)？答：這種既沒有設(shè)計(jì)圖紙，也沒有計(jì)價(jià)的設(shè)計(jì)依據(jù)，卻又以固定價(jià)格承發(fā)包工程的情況是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的。而且，如果發(fā)包人不同意結(jié)算，要注意其限制條件是“沒有正當(dāng)理由”。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認(rèn)可，實(shí)際上等于沒有充分