【正文】 承包人有過錯，發(fā)包人所拖欠的工程款，一般情況下（排除質(zhì)量不合格又無法整改的情況）是應(yīng)當(dāng)償付的，也就是說，承包人還是可以主張權(quán)利的。承包人自己有過錯，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！端痉ń忉尅芬?guī)定的發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果，也是指“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)”的情形，而這一規(guī)定，正可以作為提問者的答復(fù)。工程已經(jīng)竣工，發(fā)包人應(yīng)支付的是工程結(jié)算款。承包人的合同約定或?qū)嶋H竣工時間，均不能作為索要工程款的時效起算時間。其訴訟時效期間的起算是從合同約定的竣工時間起計算還是從實際竣工之日起計算？答：我認為承包人的追索工程款的時效與工期違約并無直接關(guān)系。至于如何認定具體竣工日期，前者已有同樣的問題，也已作答復(fù)，不再贅述。甩項在示范合同文本第32條第7項有規(guī)定，我來讀一下：“因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程部位甩項竣工的，雙方另行簽訂甩項竣工協(xié)議，明確雙方責(zé)任和工程價款的支付方法。問題二十八：對甩項驗收工程，竣工時間如何確定？答：通俗地說，甩項是部分通過驗收先行交付使用，未通過驗收的部分工程甩下，等到符合條件時再驗收?！端痉ń忉尅返?3條規(guī)定，如果工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人已經(jīng)使用的，視為驗收已經(jīng)通過，承包人只承擔(dān)地基和主體結(jié)構(gòu)的保修責(zé)任。第三個問題有點懸。第二個問題涉及到法官的自由裁量權(quán)，有質(zhì)量缺陷是否應(yīng)減付工程款，如何減付，減付多少，法律和《司法解釋》并無具體規(guī)定，都只能由法官根據(jù)案情來決定。司法實踐中，一般都會合并審理。而如果僅僅進行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話，人民法院是不能或者難以支持發(fā)包人的要求減付工程款的主張的，因為你沒有請求，而《司法解釋》第11條規(guī)定是針對發(fā)包人的請求而言的。我認為應(yīng)該提出反訴來解決。問題二十七：在拖欠工程款之訴中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？能否結(jié)合你的實踐經(jīng)驗談一談發(fā)包人在依解釋第11條主張減付價款時，舉證責(zé)任承擔(dān)的重點是什么？在工程經(jīng)竣工驗收的情況下，怎么證明承包人的質(zhì)量缺陷和不合合同約定？答：這一位提問涉及到三個問題，個個都有水平。我理解《司法解釋》中對合法的工程分包稱其為分包人，而對轉(zhuǎn)包和違法分包情況下的真正從事施工的單位或個人才稱其實際施工人，那么問題中的A公司就是轉(zhuǎn)包前提下的實際施工人。這里要注意：處理這一問題涉及《司法解釋》第4條的規(guī)定，A公司借用B公司的資質(zhì)，屬于無效行為，并且屬于可以沒收當(dāng)事人非法所得的情形。A要求B支付合同約定的5%以外部分的價款，存在兩方面的問題，因為借用資質(zhì)承包工程是無效的，無效的合同，A不能要求享有利潤，而利潤是多少，要查定額標準。答：提這個問題的不知和上一個問題是否是同一人，這個問題與上一個問題有關(guān)。現(xiàn)工程已驗收合格，但B扣留大部分已結(jié)算的工程款，A多次要求結(jié)算，B公司以雙方借用資金違法為由不結(jié)算。因此，我認為，現(xiàn)在的很多說法包括媒體的報道，只是強調(diào)了問題比較突出的農(nóng)民工，在主體方面，《司法解釋》的本意是指勞動者的報酬，并不局限于農(nóng)民工。因為《民事訴訟法》第97條規(guī)定的可以“先予執(zhí)行”的情形包括追索勞動報酬，農(nóng)民工和城市工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務(wù)的人員，其勞動報酬的性質(zhì)，都是一樣的。我的觀點在上課時已反復(fù)說了。因為針對承包工程的資質(zhì)條件而言，沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的，都屬于沒有相應(yīng)的資質(zhì)，而現(xiàn)在《司法解釋》第5條的適用范圍，從該條所確定的效力補正的范圍來看，僅明確了兩種情況即超越資質(zhì)等級的，但我認為根據(jù)最高院在《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》和《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》兩個司法解釋對合同效力補正的相關(guān)規(guī)定，我個人認為《司法解釋》第5條規(guī)定可適用于第一條第一款中的前一種情形。當(dāng)然問題既然擺到了我面前，我就來說說我的認識。然而，第五條僅認可了第二種情況卻未認可第一種情況，這是不是不公平，若其在竣工前取得了資質(zhì)，我認為合同也應(yīng)該認為有效，在制定時是如何考慮的？（2）最高人民法院黃松有院長及朱老師，還有很多文件都提到對農(nóng)民工工資問題，請問，對城鎮(zhèn)居民是否就不適用保護性規(guī)定？為何在主體方面作限制性的描述？勞動者取得報酬的權(quán)利應(yīng)該是一致的，對這個問題您如何理解？答：這一問題的兩問都很有意思。問題二十五：（1）司法解釋第一條第一款規(guī)定了合同無效的兩種情況。關(guān)于第三問，我認為，進京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個概念，對進京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強制性規(guī)定，因為進京投標資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會被取消，這在司法實踐中已有判例。關(guān)于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立?！笨偘坏脤⒐こ谭职o其它單位施工。因為這一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第29條的強制性規(guī)定。問題二十四：甲乙雙方是兩個獨立的施工法人公司，因乙方無進京（指北京）投標資質(zhì)，在進行一個工程投標前，雙方達成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標，一旦中標，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費用。至于如何處理，在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結(jié)算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。這其中關(guān)鍵是“視為認可承包人提交的結(jié)算”的約定，也就是通常所說的“過期作廢”的默示推定條款。這樣理解是不正確的。實際施工人將因為濫用訴權(quán)而承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果發(fā)包人確實未拖欠工程款，那么根據(jù)《司法解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人告發(fā)包人是不對的，因為他最多只是第三人。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。我認為，《司法解釋》第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價款內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，已劃清了界限。實際施工人勞動物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個民事法律行為是實際施工和發(fā)包人事實上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人。問題二十二：根據(jù)該解釋第26條，實際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人，是否突破了民訴法中關(guān)于起訴三要素的法定原則？發(fā)包人在一具體的工程合同當(dāng)中處于最高端，假如發(fā)包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實際施工人（農(nóng)民工程隊）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人。我認為此問題的處理不應(yīng)類推適用《司法解釋》第26條有關(guān)發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。實際施工人不應(yīng)該存在采購材料的問題，因為實際施工人僅僅是提供勞務(wù)，不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同。我們應(yīng)該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標和中標無效的弊端，并從證據(jù)的搜集和固定、保管上下功夫。盡管實際操作中涉及問題中的違法行為不少，但司法實踐中中標無效的案件卻不多。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第21條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無效。《招標投標法》對這兩種情況都有相應(yīng)的強制性規(guī)定。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑合同無效。第一種當(dāng)事人約定了索賠期限，沒有同時規(guī)定過期不能索賠，那么其索賠時效為發(fā)生索賠事件后二年；第二種是當(dāng)事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，過期就作廢了；第三種是當(dāng)事人對索賠沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第88條第二款和《合同法》第62條第四款的規(guī)定，承包人隨時有權(quán)提出索賠，沒有時效的限制。關(guān)于索賠期限，這是一個亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經(jīng)常遇到超過索賠時效而不能索賠的情況。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據(jù)來證明實際發(fā)生的工程量。承包人已實際完成這部分變更工程價款，但拖到后來時效已過，這種情況在法律上有沒有對承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護承包人利益？答：這是指監(jiān)理或發(fā)包人對承包人提出的設(shè)計變更或施工變更加價的簽證不予確認，這就是司法解釋第19條的情況。問題十九：現(xiàn)在有一種情況，在施工當(dāng)中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設(shè)計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設(shè)計變更或施工標準變更，承包人要求發(fā)包人補充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。至于百分比，就有點復(fù)雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對此情況當(dāng)事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第16條的規(guī)定參照定額費率計取，即當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的計價方法即定額標準，定額標準中有利潤的規(guī)定取費，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費率分別為4%至9%不等。當(dāng)然這主要是指承發(fā)包雙方已實際適用了示范文本；如果未適用該文本，我們?nèi)钥梢砸馈逗贤ā返囊?guī)定得出同樣的結(jié)論，因為示范文本通用條款作為交易習(xí)慣的這一約定條款正是根據(jù)合同法的相應(yīng)規(guī)定制定的?！边@一條款針對承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責(zé)任除賠償損失，還應(yīng)承擔(dān)工期的順延責(zé)任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔(dān)。其次，《建設(shè)工程施工合同示范文本》，該條款約定：“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期。首先，我國《合同法》第113條規(guī)定：一方當(dāng)事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。據(jù)我所知，在司法實踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形，法官一般都會按總分包合同的這個約定來處理案件。此外，我國《建筑法》對總分包的法律責(zé)任有相應(yīng)規(guī)定，《建筑法》第29條規(guī)定總分包就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任；《建筑法》第55條規(guī)定總分包應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。我認為，這個問題首先要看當(dāng)事人在總分包合同的約定，再看法律的規(guī)定。問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立？是否有效？答：這個問題不同于前面已討論過的勞務(wù)分包以及實際施工人的勞務(wù)報酬問題，也不屬于《司法解釋》第26條規(guī)定的實際施工人的受特殊保護的情形。至于訴訟主體如何確定，這指的應(yīng)該是不同的實際施工人的起訴主體，我認為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊，則以其它經(jīng)濟組織形態(tài)，由包工頭作為負責(zé)人起訴；而如果是民工個人或群體個人的，以自然人或群體派代表方式起訴。實際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動爭議；而且，實際施工人的勞務(wù)報酬是包含在工程價款中的直接費中的人工費的一部分，要解決這部分特殊的勞務(wù)報酬爭議，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。當(dāng)然這個問題是一個有實際意義的執(zhí)行司法解釋的操作問題。問題十六：對照司法解釋第26條規(guī)定，司法實踐中，實際施工人可能是沒有工商登記的民工隊，此時訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實際施工人的個人和違法分包人之間的債權(quán)應(yīng)為勞動債權(quán)，是否意味著勞動債權(quán)無須經(jīng)過勞動仲裁即可進入訴訟程序？答：這個問題提得很細、很具體。但也有相反的情況，最終結(jié)算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責(zé)任，這就不能推斷出當(dāng)事人事后一定不會追究工期違約責(zé)任，因為沒有對工期違約責(zé)任作出處分，并不消滅當(dāng)事人的追究工期違約責(zé)任的權(quán)利，此項權(quán)利在結(jié)算協(xié)議簽署后的兩年時效內(nèi)當(dāng)事人均有權(quán)行使。因此，在工程最終結(jié)算時，當(dāng)事人會對上述各種責(zé)任進行綜合評估、協(xié)調(diào)，最后得出一個調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對各方的工期延誤責(zé)任的處理，當(dāng)事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話，叫做“雙方其它無爭議”。對這個問題的答案，在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責(zé)任的意思表示，是工程款結(jié)算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。因此，《司法解釋》第24條已經(jīng)明確給了當(dāng)事人的起訴地的選擇權(quán)，當(dāng)施工行為地和工程所在地不一致時，當(dāng)事人可以施工行為地的人民法院行使訴權(quán)。我們知道，施工行為是一個過程，包括勘察、設(shè)計和施工。例如《司法解釋》第6條規(guī)定：“墊資原則按有效處理”，這是因為在加工合同種類中，有一類叫備料加工，是由加工人準備原材料和加工費加工的，這就相當(dāng)于承包人的墊資施工。我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄?！钡绻皇煜ぁ睹袷略V訟法》的相關(guān)規(guī)定的話，其理解就比較困難，而準確理解正好涉及到了問題的要害。問題十四：依據(jù)《司法解釋》第24條，施工行為地與不動產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？答：這是一個應(yīng)引起重視的理解問題，其準確理解影響案件的順利進展。”因此，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標準和原則采納了示范文本的通用條款的約定。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權(quán)威性。司法實踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實找不到?！蔽依斫?，這就是《司法解釋》第15條的制定依據(jù)。檢驗合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期?！边@個規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規(guī)定的。問題十三：依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？答：這個問題也是一個提得很好的操作問題。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。因此，這個問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”該條約定是參照了國際承包工程的FIDIC文本。有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應(yīng)該看合同約定，示范文本對這個問題有明確的規(guī)定。但是在形象進度款方面，當(dāng)承包人完成了一個階段形象進度，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進度款。問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進度款，乙方是否可在竣工時拒絕交付竣工資料，按《合同法》66條行使后履行抗辯權(quán)？如果可以，在發(fā)生糾紛時，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任？若發(fā)包人在訴訟