【正文】 ，則承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務(wù)。示范文本第26條第4款規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。該條約定有一個關(guān)鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定中止，還可以進一步解除合同。如果甲方反訴乙方工期延誤的，因為甲方未按期支付進度款導(dǎo)致乙方停工，則乙方?jīng)]有工期延誤問題，工期依法可以順延。這只說明發(fā)包人對自己的過錯采取了補救措施，但不因此可以免除之前的違約責(zé)任；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對付款責(zé)任可以免責(zé)，但違約責(zé)任仍不能因此免除?！端痉ń忉尅返?5條是這樣規(guī)定的：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗”約定：“無論工程師是否進行驗收，當(dāng)其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應(yīng)按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費用，工期不予順延。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點。例如這15條，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。”等。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用專款三部分組成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號文件公布施行的。我國《合同法》第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理?！端痉ń忉尅返?4條其內(nèi)容只有一句話：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。首先，不動產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產(chǎn)。而建設(shè)工程施工合同，按《司法解釋》第24條的規(guī)定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經(jīng)明確：這類合同不屬于不動產(chǎn)，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。如果采取設(shè)計、采購、施工總承包方式施工時，設(shè)計、采購、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。問題十五：工程竣工結(jié)算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款，工期延誤得到發(fā)包方和監(jiān)理方的書面同意，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責(zé)任？答：這個問題涉及到工程款結(jié)算后的索賠問題，關(guān)鍵是看工程款結(jié)算時對工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責(zé)任。在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責(zé)任，也有承包人的責(zé)任，或者承發(fā)包雙方都有責(zé)任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應(yīng)方的共同責(zé)任等等。如這樣，則當(dāng)事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。貿(mào)仲（指中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會）曾處理過這樣的案件，當(dāng)事人的最終結(jié)算后的索賠，最終是部分得到支持的。我的理解，最高院在制訂這個《司法解釋》時，涉及到處理原則時是難以這么具體的。我認(rèn)為：實際施工人包括成建制的勞務(wù)企業(yè)即法人，非法人團體的民工隊或稱小包隊伍，以及自然人即農(nóng)民工個人。我認(rèn)為實際施工人追索的不是簡單的勞動債權(quán)，而是工程款的一部分，因此，實際施工人追索勞務(wù)報酬按《司法解釋》第26條規(guī)定，可以直接進入訴訟程序。針對提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效，均可按《司法解釋》第26條之程序規(guī)定起訴，實際施工人的合法權(quán)益依法應(yīng)獲得保護?！端痉ń忉尅房偣?8條規(guī)定中也沒有這個問題的答復(fù)，因此只能談?wù)剛€人的觀點。提問者稱，總分包合同有“待建設(shè)方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款”的約定，這個約定本身是合法的，總分包雙方理應(yīng)信守這個約定。連帶責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)包含權(quán)利和義務(wù)兩方面，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包雙方的共同義務(wù)，而收取建設(shè)單位的工程款是共同的權(quán)利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設(shè)單位工程款再支付分包方工程款，體現(xiàn)的是對連帶的權(quán)利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。問題十八：雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？有百分比嗎？如果提出利潤索賠，法院會支持嗎？答：對于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權(quán)提出索賠的。因此，如果確因發(fā)包方的原因不實際履行承發(fā)包合同，就是發(fā)包人違約，承包人可以提出違約索賠，包括可得利益的索賠，這是這種索賠的法律依據(jù)。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期。這是這個問題答案的合同依據(jù)。這個問題的后半部分的答案，我認(rèn)為也是肯定的，即依法可以索賠預(yù)期利潤，所謂預(yù)期利潤就是合同法所規(guī)定的可得利益。我認(rèn)為，按所提問題的情形，承包人也是基于以上理由進行索賠的話，是能夠得到法院的支持，作為承包方當(dāng)事人至少是可以據(jù)理力爭的。在執(zhí)行過程中承包人提出的價款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。該條司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人對工程量有爭議的按照施工過程中形成的書面簽證確定。我認(rèn)為19條是非常好的法條，它把履行工程合同實踐中工程簽證和工程索賠的關(guān)系在這里明確了，也是第一次在具有執(zhí)法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠，因為該條后半句的情形指的就是工程索賠。關(guān)于索賠時效有三種情況。問題二十：我這么理解，你看是否正確：黑合同在白合同之前簽訂的，可認(rèn)為全部無效，因甲乙雙方存在串標(biāo)行為。答：這個理解很準(zhǔn)確，黑合同在中標(biāo)前、中標(biāo)時和中標(biāo)后簽署都是違法的，簽訂在中標(biāo)之前是串標(biāo)行為，簽訂在中標(biāo)同時或中標(biāo)后都是改變了合同實質(zhì)性內(nèi)容。這里有一個強制性規(guī)定本身的屬性問題，也就是說是否屬于民法意義上的強制性。《司法解釋》體現(xiàn)了對招投標(biāo)法嚴(yán)肅執(zhí)法的指導(dǎo)思想，因為目前有不少招標(biāo)投標(biāo)的操作存在明招暗定，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗。這是因為當(dāng)事人很難舉證。問題二十一：沒有營業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購材料，拖欠第三方的材料款，請問：發(fā)包人要否對該部分材料款負(fù)連帶清償責(zé)任？答：這是有關(guān)合同類推的問題。但是實踐中確實存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對性原理，我認(rèn)為《司法解釋》第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對實際施工人采購材料的款項承擔(dān)支付責(zé)任的結(jié)論。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔(dān)責(zé)任？答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，《司法解釋》第26條規(guī)定并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第36條規(guī)定，當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對方接受的，視為合同成立?！端痉ń忉尅穭澇龅慕缦奘牵褐灰l(fā)包人拖欠工程價款，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價款中，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，因此實際施工人可以起訴發(fā)包人。提問中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價款，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實際施工人的款項。多數(shù)情況下，工程價款是否已經(jīng)支付，承發(fā)包雙方是有爭議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認(rèn)為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部價款的，如果因為訴訟對其財產(chǎn)采取保全措施導(dǎo)致其損失，承擔(dān)錯誤保全責(zé)任應(yīng)當(dāng)是提出主張的當(dāng)事人。問題二十三：依據(jù)《司法解釋》第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的如何處理？“不予答復(fù)”又當(dāng)如何理解？答：這個問題在司法實踐中具有典型意義，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了結(jié)算書后，過了28天發(fā)包人沒有答復(fù)，便以《司法解釋》第20條的規(guī)定起訴，要求法院按提交的結(jié)算支持自己的訴訟請求?！端痉ń忉尅返?0條的立法用意是預(yù)防發(fā)包人遲遲拖延結(jié)算，為此提示雙方去約定結(jié)算期限，并同時約定超過期限視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果，自然視為沒有《司法解釋》第20條所要求的約定，也就不能適用這條規(guī)定。關(guān)于“不予答復(fù)”的理解，要注意《司法解釋》的本意是有答復(fù)，沒有說認(rèn)可，如果發(fā)包人復(fù)函指出所送結(jié)算中的高估高算等要求調(diào)整，則應(yīng)認(rèn)為發(fā)包人已作了答復(fù)。請問：（1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？（2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（3）施工期間，乙方已取得在京投標(biāo)資質(zhì)，結(jié)論又如何？答：針對第一問，如果雙方在合同中明確約定中標(biāo)后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。該條明確規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。對這一問題，國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款有明確的規(guī)定，建議查一下就明確了。法律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當(dāng)然也不影響協(xié)議因此被認(rèn)定為無效。但是這里要注意一點，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，如果某一單位原來無施工資質(zhì)，但是在施工過程中取得了資質(zhì)的，那么根據(jù)《司法解釋》第5條的規(guī)定，可認(rèn)定合同有效。我認(rèn)為從本質(zhì)上，兩種情況均為不具有從事該合同工程的能力。第一個問題應(yīng)該問起草《司法解釋》的馮法官。我也認(rèn)為《司法解釋》第一條規(guī)定的兩種情況，即承包人未取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，或者超越其已有的資質(zhì)等級，如果在竣工前（準(zhǔn)確地說應(yīng)該是承發(fā)包雙方發(fā)生了爭議之前）承包人已經(jīng)取得了相應(yīng)的資質(zhì)，根據(jù)合同效力補正的原則，是可以適用《司法解釋》第5條規(guī)定。至于說到農(nóng)民工的特殊保護問題，事實上《司法解釋》第26條使用的詞語是“實際施工人”，而并沒有用“農(nóng)民工”這個詞語。農(nóng)民工包含在實際施工人的主體范圍中，其利益指的是勞務(wù)報酬?！端痉ń忉尅返?6條選用的詞語是“實際施工人”，只是指非工程承包人，而是實際上承擔(dān)勞務(wù)的企業(yè)、包工頭，或者工人個人，其中包括農(nóng)民工。問題二十六：案情簡介：北京一無法定資質(zhì)的A公司借用一有資質(zhì)的江蘇B公司，承建了一個在天津的工程，約定A向B繳納百分之五的管理費，余額歸A公司。問：（1）此案天津法院是否有管轄權(quán)？（2）A要求B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依據(jù)？應(yīng)注意哪些問題？（3）A算不算適格的實際施工人？請對實際施工人概念展開闡述一下。我的觀點：天津法院當(dāng)然有管轄權(quán)，因為A完全可以施工行為地發(fā)生在天津為由，向天津的有管轄權(quán)的法院起訴，法院受理當(dāng)無障礙。同時合同無效，出借資質(zhì)人即B公司的管理費不應(yīng)計取，而A公司的實際施工管理的費用，要結(jié)合A公司的實際資質(zhì)等級提取相應(yīng)的費用，不能享有全部的管理費，給不給，給多少，由法官根據(jù)案情自由裁量決定。A公司正屬于實際施工人。至于實際施工人的概念，法律和《司法解釋》中均無相應(yīng)規(guī)定，我理解的概念是：在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或違法分包的或者借用資質(zhì)的實際從事施工的分包人，即為實際施工人。第一個問題涉及對訴的認(rèn)識和訴訟技巧。因為要求以質(zhì)量缺陷而減少支付價款，涉及到一個相對于本訴要求付款的獨立的訴訟請求即質(zhì)量缺陷責(zé)任，審理中涉及到質(zhì)量缺陷責(zé)任的鑒定以及承擔(dān)責(zé)任的具體錢款，這些錢款被同一合議庭認(rèn)定后，才會在承包人的拖欠工程款的價款中進行互相抵扣。當(dāng)然如果過了提出反訴的時效，發(fā)包人也可以另案起訴，提出請求，要求法院將兩案合并審理來解決。當(dāng)然這里有一個前提，即《司法解釋》第11條規(guī)定的“承包人拒絕修理、返工或者改建的”，如果承包人已將質(zhì)量缺陷整改至合同約定標(biāo)準(zhǔn)，則另當(dāng)別論。而作為發(fā)包人在舉證證明質(zhì)量缺陷的錢款責(zé)任時，如果合同有特別約定，只要證明質(zhì)量未達(dá)合同約定標(biāo)準(zhǔn)即可；而如果合同沒有相應(yīng)約定的，則只能通過質(zhì)量缺陷責(zé)任鑒定（包括缺陷整改需要的費用）來證明，否則法官難以裁定如何減付具體款項。因為工程經(jīng)竣工驗收，一般已經(jīng)證明承包人的質(zhì)量符合合同的約定，或者表明發(fā)包人已認(rèn)為工程竣工的質(zhì)量已符合要求或符合合同約定，否則就不會通過驗收。至于說怎么證明，有效的辦法是發(fā)包人先行委托有資質(zhì)的鑒定單位評估，如果經(jīng)鑒定質(zhì)量確實存在缺陷，這鑒定報告就是證據(jù)。甩項也即部分交工?！敝劣谠谒椊还r，其竣工時間如何確定，我認(rèn)為，既然是部分竣工通過驗收，那么竣工也只是部分工程竣工，能夠確定竣工交工的部分工程，以甩項協(xié)議簽署的時間來確定這部分工程的竣工時間，而對于整個工程而言，其全部竣工時間，應(yīng)以甩項的工程另行通過辦理竣工驗收的時間來最終確定。問題二十九：工程由于承包人的原因發(fā)生延誤，承包人向發(fā)包人索要工程款。承包人索要工程款的訴訟請求是針對發(fā)包人未及時結(jié)算并支付工程款的行為而言，涉及本問題承包人的訴訟時效應(yīng)從工程實際竣工后的合同約定完成結(jié)算期限之日起計算。索要工程款訴訟時效的起算時間，應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付而沒有支付工程款。而根據(jù)《示范文本》第33條第1款的規(guī)定，承包人應(yīng)在通過驗收后的28天以內(nèi)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算，根據(jù)第33條第3款的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人的結(jié)算書后的28天內(nèi)審定并支付，也就是說，承包人實際竣工后的約定完成結(jié)算的期限，為發(fā)包人收到結(jié)算書后的28天以內(nèi)，因此承包人索要工程款的時效，應(yīng)從發(fā)包人收到竣工結(jié)算的第29天起計算。問題三十：（1）施工合同被發(fā)包人終止后（過錯不能確定）承包人可否申請所有的工程欠款，包括合同約定的不到付款期限的部分？承包人是否承擔(dān)保修責(zé)任,質(zhì)保金又如何？工期如何計算？（2）分包人有無優(yōu)先權(quán)？答：對第一個問題，準(zhǔn)確的答案只能在過錯責(zé)任已經(jīng)確定之后?，F(xiàn)在在沒有確定過錯的前提下，建議承包人先分析已有的材料和證據(jù)，看看自己有沒有過錯。具體地說，施工合同被發(fā)包人提出而終止（終止僅指合同無效后的不履行）后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付全部的已完工程價款，包括合同約定的不到付款期限的部分，例如，合同約定進度款支付50%，另50%待竣工時支付，但合同被終止后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付另外的50%，其理由是合同一旦被終止，原合同約定的未到期債務(wù)已因此轉(zhuǎn)變?yōu)榈狡趥鶆?wù)。至于質(zhì)保金