【正文】 該合同條款。 2021 版合同文本對合同管理的六項(xiàng)新規(guī)定 該文本以下的新規(guī)定對施工企業(yè)的法律事務(wù)提出了一系列的新要求。 我國首推的建設(shè)工程爭議評審制度 九部委的標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)工程通用合同條款的第 款《爭議評審》（詳見附件八），提出的一個(gè)與國際接軌的解決爭議的前置程序，這給施工企業(yè)的法律事務(wù)工作提出了新要求。企業(yè)的合同管理人員和法務(wù)人員可以申請成為評審員； * 按新規(guī)定，如已約定采取爭議評審的，當(dāng)事人未經(jīng)爭議評審不能提起仲裁或訴訟。 （二）、國家頒布專用于國有基礎(chǔ)設(shè)施工程合同的 2021 清單計(jì)價(jià)規(guī)范 國家頒發(fā)的新的清單計(jì)價(jià)規(guī)范。該計(jì)價(jià)規(guī)范是 2021 版通用合同條款的配套計(jì)價(jià)規(guī)范，是 2021 版清單計(jì)價(jià)的更新版，實(shí)施該規(guī)范使 國有投資建設(shè)項(xiàng)目的合同條款和計(jì)價(jià)方式管理配套。 2021 清單計(jì)價(jià)規(guī)范分為總則、術(shù)語、工程量清單編制、工程量清單計(jì)價(jià)四大部分內(nèi)容，其中第四部分計(jì)價(jià)內(nèi)容對招標(biāo)控制價(jià)、投標(biāo)價(jià)、工程合同價(jià)款的約定、工程計(jì)量與價(jià)款支付、索賠與現(xiàn)場簽證、工程價(jià)款調(diào)整、竣工結(jié)算工程計(jì)價(jià)爭議處理作了明確規(guī)定，其中有 15 條強(qiáng)制性規(guī)定 2021 版計(jì)價(jià)規(guī)范的價(jià)格性質(zhì)。該規(guī)范第 款明確規(guī)定全部使用國有資金投資或國有資金投資為主（以下兩者簡稱 “ 國有資金投資 ” ）的基礎(chǔ)設(shè)施工程建設(shè)項(xiàng)目，必須采用工程量清單計(jì)價(jià)。 2021 版清單計(jì)價(jià)規(guī)范的要點(diǎn)是保證工程安全施工并防止最低價(jià)中標(biāo)。 （三）國家建設(shè)行政主管部門加強(qiáng)施工合同管理的新舉措 住建部會(huì)同國家工商局正在緊張修訂 1999 版施工合同示范文 本 對已在國內(nèi)使用逾 10 年的、由國家工商局和建設(shè)部聯(lián)合推薦使用的 1999 版建設(shè)工程施工合同示范文本，目前正由兩部門組織專家進(jìn)行修改，已分別在北京和鄭州先后組織兩次專題研討、論證會(huì)。其修改進(jìn)度估計(jì)年內(nèi)能夠出 2021 版新文本。 住建部正在修訂《建設(shè)工程發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》即 107 號文件 于 2021 年 12 月 1 日施行的建設(shè)部《建設(shè)工程發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》即 107號文件，是國內(nèi)法律體系中首個(gè)有關(guān)工程造價(jià)管理的行政規(guī)章。 國務(wù)院授權(quán)住建部正在起草《建筑市場管理?xiàng)l例》 由于《建筑法》的修改遇到重大立法困難，暫 時(shí)無法完成修改，國務(wù)院決定并授權(quán)住建部負(fù)責(zé)《建筑市場管理?xiàng)l例》的起草工作。 四、工程合同和造價(jià)管理在實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況、新問題。 近年來，建設(shè)工程領(lǐng)域招投標(biāo)實(shí)際發(fā)生的絕對的、無序的、原始的最低價(jià)中標(biāo)結(jié)果的現(xiàn)象越演越烈，投標(biāo)人為了中標(biāo)在投標(biāo)時(shí)不計(jì)成本，投標(biāo)文件被迫承諾 放棄預(yù)付款、開辦費(fèi)、甚至措施費(fèi)屢見不鮮，投標(biāo)價(jià)最低或下浮率最高即成為中標(biāo)的主要依據(jù)。 最低價(jià)中標(biāo)引起重大安全質(zhì)量事故已是不爭的事實(shí)： 浙江省常山縣倒樓事故致死 36 人。其原因主要是最低價(jià)中標(biāo)，工程概算造價(jià)每平方米 360元，經(jīng)招投標(biāo)以 214 元中標(biāo)，承包人中標(biāo)后在施工中偷工減料所致。 6 2021 年 11 月 15 日，杭州在建的地鐵一號線湘湖站施工過程中發(fā)生基坑塌陷事故， 21 名施工人員被埋致死。新華社記者采訪浙江省負(fù)責(zé)工程的主要領(lǐng)導(dǎo)時(shí)披露：浙江省前些年推行的最低價(jià)中標(biāo)確實(shí)影響了工程的安全和質(zhì)量。 2021 年 6 月 27 日，上海閔行發(fā)生聞所未聞的 “ 河畔景苑 ” 在建 13 層小 高層倒塌事故。 （二）項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人或項(xiàng)目經(jīng)理部履約越權(quán)產(chǎn)生的表見代理及其法律后果。 我國關(guān)于表見代理的立法宗旨，在于維護(hù)代理制度的信用 與穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。 國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制，項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制成為目前施工企業(yè)項(xiàng)目承包負(fù)責(zé)制的主要形式。 項(xiàng)目經(jīng)理越權(quán)或無權(quán)的民事行為造成表見代理后，其法律后果由企業(yè)承擔(dān)。又如，上海某二級資質(zhì)的施工企業(yè)，由于項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人簽名發(fā)生的材料賒購和對農(nóng)民工的欠條，共有 13 個(gè)案件都被法院判定為表見代理而敗訴，企業(yè)損失 1350 萬元，企業(yè)更擔(dān)心還不知有多少案件會(huì)發(fā)生。 建設(shè)工程合同及其履約抗辯權(quán)。建設(shè)工程合同的履約順序有先后，承包人作為先履行義務(wù)一方依法享有履約抗辯權(quán)。結(jié)合建設(shè)工程合同特點(diǎn)，履約抗辯權(quán)包括催告權(quán)、中止權(quán)、解約權(quán)、索賠權(quán)四項(xiàng)權(quán)項(xiàng)。 法國某國際工程公司作為承包 人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個(gè)月的進(jìn)度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求，索賠分為 “ 已完工程價(jià)款 ” 、 “ 終止合同前后的直接損失 ” 、 “ 終止合 7 同引起的預(yù)期利益損失 ” 三大部分， 19 個(gè)小項(xiàng)。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠 763 萬美元。 施工合同約定的違約金過高以及操作失誤的教訓(xùn)。武漢 某房地產(chǎn)公司與武漢某建筑公司經(jīng)招投標(biāo)簽訂了一份《建筑安裝工程合同》。工程交付后，因是否應(yīng)由承包人承擔(dān)逾期的違約責(zé)任發(fā)生爭議，發(fā)包人于2021 年 8 月 1 日向湖北省高級人民法院提訴訟，請求承包人支付逾期違約金共5280 萬元。 一審法院審理確認(rèn)發(fā) 包人已支付工程款 5020 萬元，尚欠 1204 萬元。 2021 年 10 月31 日，法院對本案作出一審判決，判決承包人承擔(dān)違約金 3032 萬元；判決雙方各自應(yīng)支付的款項(xiàng)相抵后，由承包人向發(fā)包人支付 1828 萬元。原審人民法院另行組成合議庭重新審理，于 2021 年 11 月 1 日以與原審?fù)瑯拥慕Y(jié)果作出重審判決。最高院于 2021 年 8 月 16 日作出終審判決，維持原判。 五、司法解釋對解決拖欠工程款的新規(guī)定以及對合同及造價(jià)管理提出的新要求 工程合同效力管控涉及施工企業(yè)的生存和發(fā)展的重大利益，企業(yè)要確保預(yù)防履約過程中產(chǎn)生的無效合同。《建筑法》第 26 條規(guī)定 ,禁止建筑施工企業(yè)無資質(zhì)或超越資質(zhì)承包工程。必須招標(biāo)工程的范圍和標(biāo)準(zhǔn)法律有明確規(guī)定，實(shí)踐中已出現(xiàn)因工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)導(dǎo)致合同無效的情況，企業(yè)對此應(yīng)引起高度重視?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定中標(biāo)無效的六種情形是： A、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的； 8 B、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的； C、投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo) 人或者評標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的； D、投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的； E、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的； F、招標(biāo)人在評標(biāo)委員會(huì)依法的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的。 （ 1）行為無效是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。杭州地鐵事故反映的項(xiàng)目承包管理缺陷，以及中鐵某局被判與違法的項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任的案件應(yīng)吸取的教訓(xùn)。 本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。加強(qiáng)施工企業(yè)對項(xiàng)目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人責(zé)任可采取的對策： 首先，對借用人員要加強(qiáng)考察，對人品不好、不守信用的要拒絕借用，要防止因用人不當(dāng)引起的風(fēng)險(xiǎn)。 其次，對外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，協(xié)議還應(yīng)明確如發(fā)生爭議通過法院訴訟解決；如授予其項(xiàng)目經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng)簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職權(quán)范圍并經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)作企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)人備案。此外，如授予項(xiàng)目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明 “ 本公章僅用 于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系 ” 。在新形勢下分清實(shí)際施工人和勞務(wù)分包的界限，集團(tuán)企業(yè)大力拓展勞務(wù)分包及其管理的重要性，以及應(yīng)從杭州地鐵事故中吸取的教訓(xùn)。 要加強(qiáng)企業(yè)有關(guān)合同管理人員對履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究。順延工期是行使履約抗辯權(quán)的主要目標(biāo)。 及時(shí)辦理工期順延或停工手續(xù)是項(xiàng)目部加強(qiáng)工期簽證管理的主要內(nèi)容。承包人提起工程款訴訟時(shí)應(yīng)設(shè)定 “ 訴訟防火墻 ” ，以及抗辯發(fā)包人反訴承包人工期延誤的對策。 承包人起訴索要工程欠款，一般發(fā)包人都會(huì)以工期延誤或質(zhì)量缺陷為由提出反訴，有的甚至是發(fā)包人先行起訴以占據(jù)主動(dòng)。 強(qiáng)化施工企業(yè)及項(xiàng)目經(jīng)理對欠款利息的重視和管理。 司法解釋第 6 條墊資開禁帶來的從招標(biāo)開始加強(qiáng)行政管理的新課題；以及承包企業(yè)墊資施工的可行性分析和可能遇到新的法律問題及其對策；此規(guī)定對施工企業(yè)的多元化經(jīng)營合同簽約管理提出更高要求。 產(chǎn)生 “ 黑白合同 ” 的主要原因是標(biāo)后讓利和規(guī)避政府監(jiān)管，其表現(xiàn)形式主要是計(jì)價(jià)方法改變；標(biāo)后讓利的違法性及法律的強(qiáng)制性規(guī)定； “ 黑白合同 ” 的區(qū)別界限是看計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與中 標(biāo)確定的有關(guān)造價(jià)的實(shí)質(zhì)性條款是否一致；司法解釋第 21 條規(guī)定 “ 黑白合同 ” 的計(jì)價(jià)依據(jù)應(yīng)以中標(biāo)并經(jīng)備案的合同約定為準(zhǔn)。 合同約定固定價(jià)格的種類以及具體操作方式；司法解釋第 22 條規(guī)定除合同無效以外不論以何種方式固定造價(jià)，當(dāng)事人不得再行要求重新鑒定；固定范圍以外的增加工程量和變更簽證的價(jià)款確認(rèn)的具體處理方法。 司法解釋解決發(fā)包人拖延結(jié)算的處理辦法是發(fā)包人逾期不結(jié)算依法將被視為已確認(rèn)送審價(jià)。 10 司法解釋第 1 19 條首次以有執(zhí)法效力的法律文件方法規(guī)定了工程簽證和索賠；加強(qiáng)簽證和索賠是施工企業(yè)加強(qiáng)造價(jià)管理、提高經(jīng)濟(jì)效益最重要的工作；對發(fā)包人拒絕簽證的對策及操作中應(yīng)注意的問題。 新形勢下施工企業(yè)加強(qiáng)合同管理的緊迫性和提高合同管理質(zhì)量的客觀要求；施工企業(yè)應(yīng)按《司法解釋》的要求及時(shí)建立企業(yè)的合同評估機(jī)構(gòu)，并重新設(shè)計(jì)合同管理制度并盡快付諸實(shí)施。 簽證的法律特征： (1)工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為； (2)工 程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)； (3)工程簽證是施工過程中的例行工作 ,一般不依賴于證