【導(dǎo)讀】1 羇莄蒅袃羈蒆蝕蝿羀膆蒃蚅聿羋蚈薁肈莀蒁袀肇肀蚇袆?wù)毓?jié)薀螂肆蒞螅蚈肅蕆薈羆肄膇莁袂肅艿薆螈膂莁荿蚄膁肁薄薀膁膃莇罿膀蒞蚃裊腿蒈蒆螁膈膇蟻蚇膇芀蒄羆芆莂蠆袂芅蒄蒂螈芅膄蚈蚄袁莆蒀蝕袀葿螆羈衿膈蕿襖袈芁螄螀袈莃薇蚆袇蒅莀羅羆膅薅袁羅芇莈螇羄葿薄螃羃腿蒆蠆羃芁螞羇莄蒅袃羈蒆蝕蝿羀膆蒃蚅聿羋蚈薁肈莀蒁袀肇肀蚇袆?wù)毓?jié)薀螂肆蒞螅蚈肅蕆薈羆肄膇莁袂肅艿薆螈膂莁荿蚄膁肁薄薀膁膃莇罿膀蒞蚃裊腿蒈蒆螁膈膇蟻蚇膇芀蒄羆芆莂蠆袂芅蒄蒂螈芅膄蚈蚄袁莆蒀蝕袀葿螆羈衿膈蕿襖袈芁螄螀袈莃薇蚆袇蒅莀羅羆膅薅袁羅芇莈螇羄葿薄螃羃腿蒆蠆羃芁螞羇莄蒅袃羈蒆蝕蝿羀膆蒃蚅聿羋蚈薁肈莀蒁袀肇肀蚇袆?wù)毓?jié)薀螂肆蒞螅蚈肅蕆薈羆肄膇莁袂肅艿薆螈膂莁荿蚄膁肁薄薀膁膃莇罿膀蒞蚃裊腿蒈蒆螁膈膇蟻蚇膇芀蒄羆芆莂蠆袂芅蒄蒂螈芅膄蚈蚄袁莆蒀蝕袀葿螆羈衿膈蕿襖袈芁螄螀袈莃薇蚆袇蒅莀羅羆膅薅袁羅芇莈螇羄葿薄螃羃腿蒆蠆羃芁螞羇莄蒅袃羈蒆蝕蝿羀膆蒃蚅聿羋蚈薁

　　

【正文】 人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。 第二十七條因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 第二十八條本解釋自二○○五年一月一日起施行。 施行后受理的第一審案件適用本解釋。 施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。 附 件二： 回顧與展望 －－寫在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施三周年之際 作者 馮小光 一、取得的成績 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）自 2021 年 1 月 1 日起施行，迄今已有 3 年余?；仡欉^去 3 年，地方各級人民法院嚴格按照最高法院部署，結(jié)合本地和個案的實際情況，認真全面貫徹《解釋》，取得了顯著成效，案件質(zhì)量明顯提高。具體體現(xiàn)在：從人民法院審判工作看，最高法院和地方各級法院明確和統(tǒng)一了執(zhí)法思想和理念，統(tǒng)一了執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和尺度 ，法官行使自由裁量權(quán)的行為得到進一步規(guī)范，全面提升了法官審理此類案件的業(yè)務(wù)水平，政府建筑業(yè)主管部門、建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)及社會各界普遍認為《解釋》內(nèi)容務(wù)實、對法律解釋的分寸得當(dāng)，依此審結(jié)的案件社會認可， 15 審判工作的公正與效率得到進一步提升。《解釋》為規(guī)范整頓建筑市場提供了行之有效的法律保障，作出了應(yīng)有的貢獻。建筑業(yè)快速發(fā)展的同時也出現(xiàn)了一些問題，像拖欠工程款和農(nóng)民工工資，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷和施工安全隱患等。這些問題不僅是法律問題，同時也是經(jīng)濟問題、社會問題、政治問題，對此，黨中央、國務(wù)院予以高度重視，制訂和采取了諸 多治標(biāo)治本的綜合措施，多管齊下，綜合整治，取得了顯著成效。最高法院在司法領(lǐng)域、本質(zhì)崗位上為配合黨和國家規(guī)范整頓建筑市場經(jīng)濟秩序的大局服務(wù)，先后采取了制訂《解釋》、發(fā)出保護農(nóng)民工合法權(quán)益的通知、派員參加國務(wù)院農(nóng)民工工作聯(lián)席會議、發(fā)布指導(dǎo)性案例等諸多行之有效的措施，強化指導(dǎo)該方面的審判工作，取得了顯著成效，以實際行動自覺為大局服務(wù)，贏得了國家權(quán)力部門和社會各界的普遍好評。 面對現(xiàn)實，我們也應(yīng)當(dāng)看到，在不同地區(qū)、不同法官中貫徹實施《解釋》的能力和水平尚不平衡，適用過程中也還存在這樣或那樣的問題，在法院系統(tǒng)也存在對 個別條文理解上的不一致和適用上的差異，甚至存在理解上的偏差，需要進一步明確和統(tǒng)一思想。存在的上述問題是事物發(fā)展中出現(xiàn)的正常現(xiàn)象，分析和解決問題將是我們今后工作的重點和動力。 3 年來，建筑市場出現(xiàn)了許多新情況，對這些新情況我們了解和研究得還很不夠，雖然針對許多個案具體作出了裁判，但尚未總結(jié)出相應(yīng)的審判經(jīng)驗和審判規(guī)律，有些案件適用法律的分寸和尺度還值得研究和談討。《解釋》本身遠遠不能解決審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中出現(xiàn)的所有問題，許多新老問題是《解釋》不能涵蓋的，仍需地方各級人民法院的法官充分發(fā)揮主觀能動性，合 理運用自由裁量權(quán)，依據(jù)法律規(guī)定或法律原則、精神裁判案件。有理由相信，條件成熟時，最高法院會適時以頒布司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例或其他方式對施工合同糾紛案件中出現(xiàn)的新情況進行指導(dǎo)。 展望未來，應(yīng)當(dāng)看到，人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件還有很多事情急需做好，特別是要進一步配合黨和國家的中心任務(wù)和針對建筑市場采取的專項整治措施，從講政治，講大局，講穩(wěn)定的高度審理好此類案件；為黨中央、國務(wù)院、全國人大倡導(dǎo)的規(guī)范整頓建筑市場，制止拖欠工程款和保護農(nóng)民工利益的階段性政治任務(wù)提供了強有力的司法保障。目前建筑市場正處于深 化改革，體制和機制創(chuàng)新的新階段，改革措施必將不斷出臺，也必然反映到人民法院的審判活動中來，對此，我們也應(yīng)有清醒的認識，應(yīng)當(dāng)時刻關(guān)注建筑市場的變化，認真分析形勢，特別是將新情況、新問題中的法律關(guān)系剝離出來，剖析研究，準(zhǔn)備處置預(yù)案，積極應(yīng)對。目前，《建筑法》、建設(shè)工程施工合同范本、建設(shè)部規(guī)章都處于修訂中，對建筑業(yè)法律規(guī)范的變化，也應(yīng)當(dāng)成為我們關(guān)注的重點。展望未來，我們應(yīng)當(dāng)具有與時俱進的進取精神，不斷提升審理此類案件的能力和水平，努力實現(xiàn)審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。 具體講，執(zhí)行《 解釋》成績卓著，體現(xiàn)在： （一）規(guī)范了執(zhí)法行為，統(tǒng)一了執(zhí)法尺度。 《解釋》頒布實施前，由于法律規(guī)定過于原則，缺乏具體明確的執(zhí)法依據(jù)， 各級法院對無效合同的工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、墊資條款效力、適用民事制裁措施的分寸和尺度、認定實際竣工日期的標(biāo)準(zhǔn)、欠付工程價款是否支付利息和計息標(biāo)準(zhǔn)、“黑白合同”的認定標(biāo)準(zhǔn)等涉及施工合同糾紛案件的主要爭議焦點問題上認識不統(tǒng)一，法律適用的標(biāo)準(zhǔn)和尺度不一致。審理此類案件大量存在著“同案異判”或者“異案同判”現(xiàn)象，造成當(dāng)事人無所適從。企業(yè)很難從裁判結(jié)果總結(jié)出規(guī)范經(jīng)營行為的經(jīng)驗教訓(xùn)，當(dāng)事人很難根 據(jù)法院的裁判先例預(yù)測案件走向，存在的這些現(xiàn)象，直接影響了人民法院裁判文書的社會公信力。存在這些現(xiàn)象，主要不是人民法院或者法官疏于執(zhí)法造成的，而是由于缺乏明確具體的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)造成的。由于法律規(guī)定不明確，法官行使自由裁量權(quán)的空間和余地必然很大，法官只能根據(jù)自己對法律的理解裁判案件；只要裁判結(jié)果符合法律原則、精神，裁判文書論理充分，法官作出的結(jié)果不同的裁判都應(yīng)當(dāng)受到尊重和維護。自由裁量權(quán)是審判權(quán)的靈魂，即使法律規(guī)范再詳盡，也 16 不能排斥法官的自由裁量權(quán)；裁量權(quán)只存在規(guī)范問題，不能限制或者取消問題。建筑市場上的許多建筑活 動是依靠行業(yè)慣例和企業(yè)自律規(guī)范經(jīng)營行為的。有些業(yè)內(nèi)普遍認可，建筑企業(yè)習(xí)以為常的作法，實際屬違法、違規(guī)行為，像轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)、“黑白合同”等。對于建筑業(yè)魚目混珠的現(xiàn)實，有些法官難以甄別，在裁判時出現(xiàn)誤差，這也是造成執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一致的原因之一。因此，法官把握自由裁量權(quán)的分寸、尺度不一致是諸多原因造成的，出現(xiàn)“同案異判”也是必然的；但正常的審判活動所產(chǎn)生的不同的裁判結(jié)果，在當(dāng)事人、法學(xué)家、社會公眾就極端個案為例進行比對時得出的結(jié)論，就足以致法院于社會公眾不理解、不信任的尷尬境況?！督忉尅奉C布后，明確了審理建設(shè)工程施 工合同糾紛案件的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和尺度，對審判實踐中普遍存在的疑點、難點問題作出解釋，對規(guī)范人民法院的執(zhí)法行為，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)起到了積極作用。從《解釋》頒布實施 3 年來的審判實踐看，執(zhí)法情況平穩(wěn)，未出現(xiàn)重大爭議，法院內(nèi)部和與施工合同利益相關(guān)各行業(yè)及社會公眾反映良好，基本達到了制訂《解釋》的預(yù)期目的，對此，我們感到欣慰。 （二）為貫徹執(zhí)行黨和國家規(guī)范整頓建筑市場秩序的中心任務(wù)作出了貢獻。 建筑市場供大于求，屬賣方市場，施工企業(yè)承攬工程的競爭十分激烈。施工企業(yè)為承攬工程不擇手段，無序競爭的結(jié)果導(dǎo)致違法、違規(guī)現(xiàn)象十分 普遍，“建筑市場的混亂，不僅嚴重危及工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)，影響投資效益的發(fā)揮，而且腐蝕了干部隊伍?” [1]，表現(xiàn)為“工程質(zhì)量和安全形勢依然嚴峻，拖欠工程款和農(nóng)民工工資嚴重，工程招投標(biāo)中‘黑白合同’問題突出，建筑領(lǐng)域腐敗行為屢禁不止” [2]。為此，國家權(quán)力部門加大了規(guī)范整頓建筑市場秩序的力度，取得了明顯的成效。表現(xiàn)為： 2021 年 11 月 6 日，全國人大常委會在對《建筑法》進行執(zhí)法檢查后作出了《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查 中華人民共和國建筑法 實施情況的報告》。國務(wù)院辦公廳于 2021 年 2 月 7 日作出《國務(wù)院辦 公廳關(guān)于進一步整頓和規(guī)范建筑市場秩序的通知》，建設(shè)部也相應(yīng)作出了《關(guān)于進一步整頓和規(guī)范建筑市場秩序的意見》和《關(guān)于進一步整頓和規(guī)范建筑市場秩序的意見》。這些措施形成了整頓建筑市場的組合拳，取得了顯著成效。 從司法審判的角度看，建筑業(yè)與他行業(yè)相比較而言違法、違規(guī)的現(xiàn)象更普遍、更嚴重，除全國人大常委會決議所指出的違法、違規(guī)的表現(xiàn)形式外，還表現(xiàn)為：建筑市場上大量存在著拖欠工程款（包括專業(yè)分包、勞務(wù)分包工程款、材料供應(yīng)款）、轉(zhuǎn)包、違法分包、借用有資質(zhì)的單位名義承攬工程、擅自使用未經(jīng)驗收的建筑工程、違反《招標(biāo)投標(biāo)法》 規(guī)定從事不正當(dāng)競爭行為、違反國家標(biāo)準(zhǔn)化法律的強制性規(guī)定，以次充好，降低建材質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等。這些行為嚴重擾亂了建筑市場的經(jīng)營秩序，破壞了市場主體的公平競爭秩序，阻礙了建筑業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展；同時，也連帶影響其他行業(yè)的正常健康發(fā)展，像發(fā)包人大量欠付施工人工程款必然導(dǎo)致承包人欠付銀行貸款、欠付材料供應(yīng)商供貨款、勞務(wù)分包企業(yè)工程款、勞務(wù)分包企業(yè)就可能欠付農(nóng)民工工資等，形成了“三角債”，客觀上阻礙與建筑業(yè)相關(guān)的其他行業(yè)的健康發(fā)展，最終形成了國民經(jīng)濟發(fā)展的一個死結(jié)。對此，國家權(quán)力機關(guān)早就有所認識，從講政治、講大局、講穩(wěn)定的高 度，提出了規(guī)范整頓建筑業(yè)的方略，向各部門提出了具體要求。人民法院作為滯后處理糾紛的司法機關(guān)有義務(wù)和責(zé)任響應(yīng)黨和國家的號召，在審判工作崗位上為規(guī)范整頓建筑市場秩序有所作為。應(yīng)當(dāng)說，《解釋》的頒布實施就是講政治的具體體現(xiàn)，就是有所作為的表現(xiàn)形式之一。 從《解釋》的內(nèi)容看，《解釋》第 1 條對施工企業(yè)超越資質(zhì)等級、借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包等及建設(shè)工程項目應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或中標(biāo)無效等違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定合同無效的情形列出來，予以凸現(xiàn)，體現(xiàn)法院對建筑市場上最常見的這些違法行為的特別關(guān)注。第 4 條規(guī)定施工合同 主體違反民事實體法律應(yīng)受到民事制裁。第 13 條規(guī)定工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。第 21 條對“黑白合同”作出界定，意在以規(guī)范性文件形式幫助法官甄別“黑白合同”。上述兩條規(guī)定，體現(xiàn)了以審判權(quán)制裁建筑 17 業(yè)違法行為的鮮明態(tài)度。目前，建筑市場上發(fā)包人惡意拖欠工程款的手段主要表現(xiàn)為：工程竣工后發(fā)包人拖延驗收，惡意阻止結(jié)算條件成就；施工人提交竣工結(jié)算文件后，發(fā)包人拖延不審價。對此，《解釋》第 14 條對發(fā)包人以拖延驗收作為拖延支付工程款手段的，加重了發(fā)包人責(zé)任。第 20 條對發(fā)包人拖延不審價的情況下，按照合同 約定直接認可施工人報價的規(guī)定本身就是對發(fā)包人拖延審價的懲罰。第 26 條第 2 款對制止拖欠勞務(wù)分包工程款，為解決拖欠農(nóng)民工工資問題提供了特殊的救濟途徑，體現(xiàn)了人民法院制止拖欠工程款，保障合同誠信履行的立場。第 19 條對施工簽證的規(guī)定，客觀上起到促進了施工企業(yè)內(nèi)部改善經(jīng)營管理機制的作用，同時，體現(xiàn)了尊重施工行業(yè)慣例的態(tài)度。 《解釋》頒布實施 3 年的執(zhí)法實踐客觀上促進了建筑業(yè)的健康快速發(fā)展，表現(xiàn)為