【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 服原判向最高人民法院提起上訴，案件被發(fā)回重審。原審人民法院另行組成合議庭重新審理，于 2021 年 11 月 1 日以與原審?fù)瑯拥慕Y(jié)果作出重審判決。承包人仍不服判決再次提起上訴。最高院于 2021 年 8 月 16 日作出終審判決，維持原判。 該案的教訓(xùn)是 承包人未要求降低違約金并未提供相應(yīng)證據(jù)。 五、司法解釋對(duì)解決拖欠工程款的新規(guī)定以及對(duì)合同及造價(jià)管理提出的新要求 工程合同效力管控涉及施工企業(yè)的生存和發(fā)展的重大利益，企業(yè)要確保預(yù)防履約過程中產(chǎn)生的無效合同。 司法解釋規(guī)定的合同無效的情形主要指： （ 1）司法解釋認(rèn)定合同無效的主要原因是企業(yè)資質(zhì)問題?！督ㄖā返?26 條規(guī)定 ,禁止建筑施工企業(yè)無資質(zhì)或超越資質(zhì)承包工程。 （ 2）司法解釋把必須招標(biāo)工程未招標(biāo)確定為合同無效是一個(gè)新規(guī)定。必須招標(biāo)工程的范圍和標(biāo)準(zhǔn)法律有明確規(guī)定，實(shí)踐中已出現(xiàn)因工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)導(dǎo)致合同無效的情況，企業(yè)對(duì)此應(yīng)引起高度重視。 （ 3）中標(biāo)無效即認(rèn)定為合同無效也是一個(gè)新規(guī)定，應(yīng)引起施工企業(yè)高度重視?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定中標(biāo)無效的六種情形是： A、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的； 8 B、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的； C、投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo) 人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的； D、投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的； E、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的； F、招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的。 行為無效與表見代理是施工企業(yè)合同管理的重點(diǎn)。 （ 1）行為無效是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。加強(qiáng)集團(tuán)施工企業(yè)內(nèi)部承 包負(fù)責(zé)制的管理對(duì)策可采取全系統(tǒng)項(xiàng)目經(jīng)理統(tǒng)一管理辦法，履行具體工程項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)以中標(biāo)人的名義組成，以避免無謂違法分包。杭州地鐵事故反映的項(xiàng)目承包管理缺陷，以及中鐵某局被判與違法的項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任的案件應(yīng)吸取的教訓(xùn)。 國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第 78 條規(guī)定： 本條例所稱違法分包，是指下列行為： （一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的； （二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的； （三）施工總承包單位將建設(shè)工程主 體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的； （四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。 本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。 （ 2）國(guó)家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制。加強(qiáng)施工企業(yè)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人責(zé)任可采取的對(duì)策： 首先，對(duì)借用人員要加強(qiáng)考察，對(duì)人品不好、不守信用的要拒絕借用，要防止因用人不當(dāng)引起的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榘础睹穹ㄍ▌t》第 43 條的規(guī)定， 法人的工作人員在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的民事責(zé)任應(yīng)由人承擔(dān)。 其次，對(duì)外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，協(xié)議還應(yīng)明確如發(fā)生爭(zhēng)議通過法院訴訟解決；如授予其項(xiàng)目經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng)簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職權(quán)范圍并經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)作企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)人備案。 此外，應(yīng)對(duì)內(nèi)部承包的項(xiàng)目經(jīng)理限制其權(quán)利，與發(fā)包人的承發(fā)包合同中應(yīng)明確工程款必須通過銀行支付到承包人帳戶，項(xiàng)目經(jīng)理無權(quán)以個(gè)人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。此外，如授予項(xiàng)目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明 “ 本公章僅用 于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對(duì)外發(fā)生合同關(guān)系 ” 。 （ 3）農(nóng)民工工資涉及勞務(wù)合同的效力，司法解釋第 7 條明確勞務(wù)合同合法有效；人民法院不認(rèn)為勞務(wù)合同為轉(zhuǎn)包，也不支持認(rèn)定勞務(wù)分包為無效合同。在新形勢(shì)下分清實(shí)際施工人和勞務(wù)分包的界限，集團(tuán)企業(yè)大力拓展勞務(wù)分包及其管理的重要性，以及應(yīng)從杭州地鐵事故中吸取的教訓(xùn)。 9 該解釋第 26 條體現(xiàn)對(duì)農(nóng)民工的特殊保護(hù)，即便是在違法分包或轉(zhuǎn)包合同被確認(rèn)行為無效，人民法院也可支持實(shí)際施工人可選擇分包人、轉(zhuǎn)包人或發(fā)包人作為被告起訴，但實(shí)際施工人選擇非相對(duì)人起訴必須是相對(duì)人已破產(chǎn)、無支付能力或無法找到。 要加強(qiáng)企業(yè)有關(guān)合同管理人員對(duì)履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究。 履約抗辯權(quán)的三種情形。順延工期是行使履約抗辯權(quán)的主要目標(biāo)。確保工期是承包人的法定義務(wù)，也是一旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。 及時(shí)辦理工期順延或停工手續(xù)是項(xiàng)目部加強(qiáng)工期簽證管理的主要內(nèi)容。施工企業(yè)加強(qiáng)工期管理首先要加強(qiáng)開、竣證據(jù)的管理，司法解釋第 14 條對(duì)認(rèn)定實(shí)際竣工日期的相關(guān)規(guī)定以及施工企業(yè)應(yīng)注重的針對(duì)性管控。承包人提起工程款訴訟時(shí)應(yīng)設(shè)定 “ 訴訟防火墻 ” ，以及抗辯發(fā)包人反訴承包人工期延誤的對(duì)策。 高度重視對(duì)合同約定的違約金過高的應(yīng)對(duì)對(duì) 策。 承包人起訴索要工程欠款，一般發(fā)包人都會(huì)以工期延誤或質(zhì)量缺陷為由提出反訴，有的甚至是發(fā)包人先行起訴以占據(jù)主動(dòng)。按《《最高人 民法 院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó) 合同法 〉若干問題的解釋（二）》第 29 條規(guī)定，以及最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第 8 條的規(guī)定，承包人如遇到因違約金約定過高的反訴，應(yīng)首先提出要求降低的主張，并要舉出證明違約金過高的證據(jù)，一般可以對(duì)對(duì)方的證據(jù)質(zhì)證證明未超過所受損失的30%為依據(jù)。 強(qiáng)化施工企業(yè)及項(xiàng)目經(jīng)理對(duì)欠款利息的重視和管理。 司法解釋第 1 18 條規(guī)定解決拖欠工程款包括墊資款利息的五種不同情況，利息起算的相關(guān)規(guī)定；以及加強(qiáng)月工程量報(bào)表確認(rèn)以及進(jìn)度款催收管理的重要作用。 司法解釋第 6 條墊資開禁帶來的從招標(biāo)開始加強(qiáng)行政管理的新課題；以及承包企業(yè)墊資施工的可行性分析和可能遇到新的法律問題及其對(duì)策；此規(guī)定對(duì)施工企業(yè)的多元化經(jīng)營(yíng)合同簽約管理提出更高要求。 根據(jù) “ 黑白合同 ” 認(rèn)定的規(guī)定加強(qiáng)相應(yīng)管理。 產(chǎn)生 “ 黑白合同 ” 的主要原因是標(biāo)后讓利和規(guī)避政府監(jiān)管，其表現(xiàn)形式主要是計(jì)價(jià)方法改變；標(biāo)后讓利的違法性及法律的強(qiáng)制性規(guī)定； “ 黑白合同 ” 的區(qū)別界限是看計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與中 標(biāo)確定的有關(guān)造價(jià)的實(shí)質(zhì)性條款是否一致；司法解釋第 21 條規(guī)定 “ 黑白合同 ” 的計(jì)價(jià)依據(jù)應(yīng)以中標(biāo)并經(jīng)備案的合同約定為準(zhǔn)。 研究固定價(jià)格合同的不同情形及風(fēng)險(xiǎn)范圍并加強(qiáng)相應(yīng)管理。 合同約定固定價(jià)格的種類以及具體操作方式；司法解釋第 22 條規(guī)定除合同無效以外不論以何種方式固定造價(jià)，當(dāng)事人不得再行要求重新鑒定；固定范圍以外的增加工程量和變更簽證的價(jià)款確認(rèn)的具體處理方法。 按司法解釋第 20 條規(guī)定，切實(shí)解決工程價(jià)款的及時(shí)結(jié)算的管理問題。 司法解釋解決發(fā)包人拖延結(jié)算的處理辦法是發(fā)包人逾期不結(jié)算依法將被視為已確認(rèn)送審價(jià)。適 用該條規(guī)定的三個(gè)要件：一、必須有證據(jù)證明發(fā)包人已收到竣工結(jié)算文件，竣工結(jié)算文件主要應(yīng)包括結(jié)算報(bào)告、竣工圖和全部應(yīng)提交城建檔案館的竣工資料，承包人提交竣工資料的處理技巧；二、雙方的合同對(duì)結(jié)算的期限有明確的約定；三、合同還應(yīng)特別約定如發(fā)包人逾期不確認(rèn)結(jié)算視為 提高工程簽證、索賠的認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)有針對(duì)性的管理。 10 司法解釋第 1 19 條首次以有執(zhí)法效力的法律文件方法規(guī)定了工程簽證和索賠；加強(qiáng)簽證和索賠是施工企業(yè)加強(qiáng)造價(jià)管理、提高經(jīng)濟(jì)效益最重要的工作；對(duì)發(fā)包人拒絕簽證的對(duì)策及操作中應(yīng)注意的問題。 企業(yè)應(yīng)重要研究 制定相應(yīng)的合同管理制度和辦法。 新形勢(shì)下施工企業(yè)加強(qiáng)合同管理的緊迫性和提高合同管理質(zhì)量的客觀要求；施工企業(yè)應(yīng)按《司法解釋》的要求及時(shí)建立企業(yè)的合同評(píng)估機(jī)構(gòu)，并重新設(shè)計(jì)合同管理制度并盡快付諸實(shí)施。 六、什么是簽證？簽證的法律特征 什么是簽證：工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對(duì)支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議，互相書面確認(rèn)的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價(jià)的憑據(jù)。 簽證的法律特征： (1)工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為； (2)工 程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)； (3)工程簽證是施工過程中的例行工作 ,一般不依賴于證據(jù)。 新頒施工合同示范文本的簽證規(guī)定： (1) 款：（甲方）工程師簽證的總規(guī)定； (2) 款：（乙方）項(xiàng)目經(jīng)理簽證的總規(guī)定； (3) 款：甲方交圖簽證； (4) 款：施工遇緊急情況的簽證； (5) 款：施工組織設(shè)計(jì)簽證； ▲(6) 款：委托施工圖設(shè)計(jì)簽證； (7) 款：延期開工簽證； (8)12 款：甲方暫停施工簽證； (9)， 款：工期延誤簽證； (10) 款：工期提前簽證； (11) 款：隱蔽工程驗(yàn)收簽證； ▲(12)18 款：重新檢驗(yàn)簽證； (13) 款：工程試車簽證； ▲(14) 款：安全保護(hù)措施簽證； (15) 款：危險(xiǎn)施工安全防護(hù)措施簽證； (16) 款：價(jià)款調(diào)整簽證； (17) 款：工程量計(jì)量簽證； ▲(18) 款：乙方同意延期支付價(jià)款簽證； ▲(19) 款：乙方停工簽證（通知）； (20) 款：甲供料交料簽證 ； (21) 款：乙方采購(gòu)材料及代用材料簽證； (22) 款 ：合理化建議的費(fèi)用分?jǐn)偧笆找娣窒砗炞C； (23) 款：確定變更價(jià)款簽證； (24)， 款：竣工驗(yàn)收簽證； (25) 款：甩項(xiàng)竣工簽證； (26), 款：接受竣工結(jié)算資料簽證； ▲(27) 款：提交索賠資料簽證； 11 ▲(28) 款：發(fā)生不可抗力事件簽證； (29) 款：使用專利技術(shù)等申報(bào)簽證； (30) 款：發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物的保護(hù)措施簽證。 七、什么是索賠？索賠的法律特征 1