【正文】 定組織驗(yàn)收或提出修改意見，則視為發(fā)包人已通過竣工驗(yàn)收，也就是發(fā)包人對竣工驗(yàn)收的異議過期即視為沒有異議，期限過后異議則依約定不成立。問題三十七：某總承包人將一項(xiàng)工程的二分之一（隧道工程）分包給其他單位，總承包人參加對該工程材料供應(yīng)，質(zhì)量、安全管理，火供品的供應(yīng)和管理，施工圖的提供，并有項(xiàng)目經(jīng)理，工程師，施工員，安全員等員工參加管理和與業(yè)主，監(jiān)理聯(lián)系。問：（1）是否構(gòu)成違法分包？（2）如果是，其非法所得指的是哪一部分？如何認(rèn)定？答：首先，作為土木工程即不是房屋建筑的隧道工程如實(shí)施分包，同樣應(yīng)執(zhí)行我國《建筑法》。雖然《建筑法》第2條規(guī)定該法的調(diào)整對象是房屋建筑，但該法第81條明確規(guī)定：“本法關(guān)于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！币虼?，隧道工程的分包，同樣應(yīng)執(zhí)行《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。其次，根據(jù)提問所涉及的實(shí)際情況，總承包人既負(fù)責(zé)工程材料供應(yīng)，同時又有項(xiàng)目經(jīng)理及相關(guān)管理人員進(jìn)行工程質(zhì)量、安全等方面的管理，根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條關(guān)于工程轉(zhuǎn)包和違法分包的相關(guān)規(guī)定，這種情況并不構(gòu)成違法分包。本案的分包方式屬于勞務(wù)分包，不屬于工程分包。至于違法分包中的總包單位的非法所得，是指總包不實(shí)施工程管理而獲得的利益，從法律層面分析，這部分非法所得實(shí)質(zhì)上是指非法轉(zhuǎn)讓從中獲利的所得，其認(rèn)定的根據(jù)是看所得者是否有合法依據(jù)，沒有合法依據(jù)的所得屬于非法所得。我認(rèn)為本案的實(shí)際情況不屬于非法轉(zhuǎn)包或者違法分包，因此，不存在要不要沒收非法所得的問題，也不存在非法所得的問題。 問題三十八：解釋中的“承包人”是否包括“勞務(wù)承包人”？答：《司法解釋》中的承包人是指建設(shè)施工合同中的施工單位，是承發(fā)包合同中針對建設(shè)單位作為發(fā)包人的合同相對方。而勞務(wù)承包人則有另外的名稱，在《司法解釋》第七條中明確，指“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人”，其與之對應(yīng)的合同當(dāng)事人是指“總承包人、分包人”，簽訂的是“勞務(wù)分包合同”，因此勞務(wù)承包人是勞務(wù)分包單位，是勞務(wù)分包合同中針對總承包人、分包人作為總包人的合同相對方，因此，承包人與勞務(wù)承包人是兩類性質(zhì)不同的承包人，其關(guān)系并不是包括關(guān)系，而是兩類不同法律關(guān)系，沒有包括關(guān)系的當(dāng)事人。問題三十九：解釋中第二條的規(guī)定，解決了合同無效，但工程合格的價(jià)款支付問題，但是，工程在施工過程中，一方起訴，要求確認(rèn)合同無效？并主動申請進(jìn)行審價(jià)鑒定，可能的結(jié)果是鑒定結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同價(jià)格，另一方如何應(yīng)對？答：我認(rèn)為通常情況下，并不會出現(xiàn)問題中所說的結(jié)論。這里涉及到對無效合同的處理原則。假如一方起訴要求確認(rèn)合同無效，經(jīng)審理合同確認(rèn)無效，那么，按無效合同的處理原則，法院會要求鑒定單位按無效合同進(jìn)行鑒定，也即按合同約定時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的定額標(biāo)準(zhǔn)按實(shí)進(jìn)行造價(jià)結(jié)算。關(guān)鍵在于：這里所謂的按實(shí)，是指按工程實(shí)際的類別，按承包人實(shí)際的資質(zhì)，并且按實(shí)際的工作量進(jìn)行結(jié)算，這樣處理，承包人的利潤是不能計(jì)取，管理費(fèi)也會按實(shí)際的資質(zhì)等級或工程類別計(jì)取，因此，一般并不會出現(xiàn)鑒定結(jié)論遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同價(jià)格的情況。當(dāng)然，我說的通常情況不包括例外的情形，例如簽約時壓價(jià)無序，其無效合同本身約定的價(jià)格是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于成本價(jià)的不正常的價(jià)格，如果是這樣的情況，那么鑒定結(jié)論遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同約定價(jià)格，也是按實(shí)結(jié)算的必然結(jié)果。至于另一方如何應(yīng)對，我認(rèn)為假如出現(xiàn)了上述非正常情況，相對方可以要求把原合同的造價(jià)與鑒定結(jié)論的造價(jià)之間的差額作為損失來處理，要求按合同無效的過錯責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)。一般情況下，造成合同無效是雙方都有過錯的。按無效合同造成的損失應(yīng)由過錯方分擔(dān)的原則，可達(dá)到適當(dāng)減少差額的訴訟效果。問題四十：在原告訴求法院確認(rèn)施工合同無效，并申請鑒定的情況下，法院同意鑒定，就意味著“未判先定”，因此，法院同意鑒定，客觀上已否定了原合同的效力，如何認(rèn)識這個問題?答：這個問題的關(guān)鍵在于法院是否同意就按原告訴求的合同無效來鑒定。如果原告要求無效，案件未經(jīng)實(shí)體審理，法院就同意按無效進(jìn)行鑒定，這客觀上有可能意味著“未判先定”。說可能，是因?yàn)榧词硅b定有結(jié)論，這仍然只是一個待征證據(jù)，作為對方當(dāng)事人完全可以據(jù)理力爭，指出這樣鑒定本身存在的問題。而提問者所擔(dān)憂的情況一般并不會出現(xiàn)，或者說當(dāng)事人可以依法避免的。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。”也即涉及合同效力的案件，法院應(yīng)當(dāng)先示明效力，鑒定單位應(yīng)當(dāng)按已示明合同是否有效或無效的結(jié)論進(jìn)行鑒定。而要示明合同效力，則法院必須先進(jìn)行開庭，這就不會“未判先定”。由于案件本身的復(fù)雜性，有時法院在審理過程中確實(shí)存在一下子難以示明效力的情況，這時法院委托鑒定單位，一般會要求鑒定單位審出有效或無效情況下的兩種結(jié)論供法院取舍。鑒定單位在未獲效力明示的情況下，按其鑒定的取舍原則，也應(yīng)提供有效和無效兩種鑒定結(jié)論，供雙方當(dāng)事人在法庭辯論時辯明是非使法院在取舍時有兩種結(jié)論供判案選擇。因此，即使出現(xiàn)提問者所提的問題，其對策很大程序還取決于該案被告面對案件的處理技巧和對策。問題四十一：實(shí)際施工人起訴轉(zhuǎn)包人主張支付工程款的，工程款中是否包括稅金？因?yàn)閷?shí)際施工人是給農(nóng)民工發(fā)工資，其一般不上稅。答：我認(rèn)為實(shí)際施工人既起訴轉(zhuǎn)包人又主張對方支付工程款的請求是不準(zhǔn)確的，其訴請也難以得到支持。在工程轉(zhuǎn)包的前提下，實(shí)際施工人只能主張直接費(fèi)中的工資或事實(shí)上已發(fā)生的材料款，不能主張工程款組成內(nèi)容中的間接費(fèi)和稅金及利潤，即便主張了也難以得到支持，否則施工合同就無所謂無效和有效的區(qū)別了。在轉(zhuǎn)包的前提下實(shí)際施工人是不能按有效合同來結(jié)算工程款的，這可以從《司法解釋》第4條規(guī)定要沒收轉(zhuǎn)包人非法所得的處理來得出結(jié)論。工程款組成中包括稅金，這里的稅金是指營業(yè)稅，應(yīng)當(dāng)在工程款計(jì)取中一并支付，由承包人出面繳納，但在工程款中計(jì)取，也即事實(shí)上是由發(fā)包人支付的。實(shí)際施工人是沒有義務(wù)繳納這部分稅金的，至于實(shí)際施工人如果是一個企業(yè)，作為企業(yè)應(yīng)繳納的營業(yè)稅則另當(dāng)別論；而如果實(shí)際施工人是個人，其個人所得超過了個人所得稅的起征點(diǎn)，則應(yīng)繳納個人所得稅。問題四十二：解釋第10條，規(guī)定當(dāng)事人對欠付工程款利息標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理，如果雙方?jīng)]有約定是否支付利息，法院是否會支持承包人的利息主張?答：這個問題的答案是肯定的，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工合同欠款的利息是法定的，《司法解釋》第17條后半句話已經(jīng)說明：“沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。”因此，如果承發(fā)包雙方雖然沒有合同約定，但承包人起訴要求追索工程款利息，法院會支持這一訴請。問題四十三：司法解釋第18條第2款和第3款的區(qū)別，是否指承包人未提交竣工結(jié)算文件即未結(jié)算，應(yīng)按當(dāng)事人起訴之日計(jì)取利息？答：《司法解釋》第18條第2款規(guī)定把承包人提交結(jié)算文件視為主張價(jià)款的起始時間，表明承包人已主張了結(jié)算工程款的權(quán)利，因此，從提交工程結(jié)算文件之日應(yīng)計(jì)取欠款利息。而該條第3款指的是承包人既沒有交付工程，也沒有提交結(jié)算文件，則視為承包人以起訴日表明主張權(quán)利，利息起算時間推后以起訴日為計(jì)息日。兩者的區(qū)別在承包人主張工程款的時間有先后，因此，在操作中應(yīng)把第3款的未結(jié)算工程價(jià)款理解為承包人未以提交結(jié)算書的方式行使要求結(jié)算的權(quán)利。問題四十四：司法解釋第4條，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得如果就是針對中間非法所得，那么對于實(shí)際施工人仍可按無效合同對已合格工程取得工程收入，是否放寬了資質(zhì)管理?xiàng)l件？答：《司法解釋》第4條所說的是沒收非法所得，沒有說是中間非法所得，至于非法所得的理解，我已在前面的問題中說過。如果把沒收了非法所得后的工程價(jià)款部分，理解為都?xì)w實(shí)際施工人所得是不準(zhǔn)確的，事實(shí)上《司法解釋》在第4條中并沒有明確工程價(jià)款中除非法所得之外均歸實(shí)際施工人，因此無法得出放寬了施工企業(yè)的資質(zhì)管理?xiàng)l件的結(jié)論。因?yàn)榘礋o效合同的按實(shí)結(jié)算的處理原則，實(shí)際施工人只能按他簽訂無效合同時的實(shí)際資質(zhì)條件，按完成工程的實(shí)際類別來進(jìn)行工程結(jié)算，實(shí)際施工人也就不能在合同無效的前提下，獲得與按有效合同同樣進(jìn)行結(jié)算的工程價(jià)款。問題四十五：勞務(wù)分包合同雙方當(dāng)事人對勞務(wù)費(fèi)發(fā)生爭議，是否要進(jìn)行工程造價(jià)鑒定？法律依據(jù)是什么？答：勞務(wù)分包合同雙方當(dāng)事人對勞務(wù)費(fèi)發(fā)生爭議，要不要進(jìn)行造價(jià)鑒定？我的觀點(diǎn)是，首先，肯定不能進(jìn)行造價(jià)鑒定，因?yàn)樵靸r(jià)鑒定只發(fā)生在工程承發(fā)包合同和工程分包合同的爭議中，造價(jià)爭議只會發(fā)生在這兩類合同中。而勞務(wù)合同涉及的標(biāo)的僅僅是勞務(wù)報(bào)酬或者叫勞務(wù)費(fèi)用，即便會發(fā)生專業(yè)技術(shù)問題的鑒定，也只能是費(fèi)用鑒定，費(fèi)用鑒定和造價(jià)鑒定是兩個不同的概念。當(dāng)然，有一種情況例外，那就是當(dāng)事人以勞務(wù)分包的名義實(shí)施的是工程分包，這也是一種違法分包，其發(fā)生的鑒定，則是無效合同的造價(jià)鑒定。當(dāng)事人對勞務(wù)合同的勞務(wù)費(fèi)用發(fā)生爭議，解決這種爭議涉及到專業(yè)的計(jì)費(fèi)技術(shù)問題而需要進(jìn)行鑒定的話，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第72條規(guī)定：“人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定?！本蛻?yīng)當(dāng)委托鑒定。如果要說法律依據(jù)，這一條就是。問題四十六：合同中約定：結(jié)算套用北京市2001年關(guān)于定額的規(guī)定（只計(jì)材料費(fèi)和人工費(fèi)，不計(jì)管理費(fèi)），括號內(nèi)約定如何理解？答：這應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人在合同中對適用定額的具體結(jié)算方法作了特別約定，這種特別約定的內(nèi)涵是只計(jì)直接費(fèi)，不計(jì)間接費(fèi)即管理費(fèi)。而事實(shí)上工程合同中肯定會發(fā)生管理費(fèi)，那承包人已放棄計(jì)取，這是民事權(quán)利的放棄。問題是，當(dāng)事人放棄部分民事權(quán)利的，這種約定不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法有效的。問題四十七：司法解釋第6條明確當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定的，支持承包人要求按約定返還墊資及其利息，最近國務(wù)院國發(fā)辦[78]號文件要求墊資工程必須在招投標(biāo)文件中明確墊資金額，時間，利息支付等內(nèi)容，否則不能要求承包方墊資。請問：（1）今后關(guān)于墊資工程本金及利息的約定，是否以體現(xiàn)在招標(biāo)文件中為必要生效條件?(2) 黑合同無效，在該合同中關(guān)于墊資利息的條款可否作為請求支付的依據(jù)？答：對第1個問題的答案，國務(wù)院2004年國發(fā)辦第78號文件《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等部門關(guān)于進(jìn)一步解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題意見的通知》第15條規(guī)定：“加強(qiáng)對帶資施工行為的管理。建設(shè)單位發(fā)包時，確需施工總承包企業(yè)帶資施工的，必須在招標(biāo)文件及合同中明確列出需帶資的數(shù)額、償還方式、利息和期限等。超過合同約定期限，建設(shè)單位仍不償還的，當(dāng)事人可通過仲裁或司法等途徑解決。政府投資工程一律不得要求施工企業(yè)帶資建設(shè)。對在政府投資項(xiàng)目中帶資施工的企業(yè)，銀行不得發(fā)放貸款。帶資施工的企業(yè)也不得要求分包單位墊資。具體管理辦法由建設(shè)部會同發(fā)展改革委、財(cái)政部、人民銀行研究制訂?！蔽艺J(rèn)為今后關(guān)于墊資的款項(xiàng)數(shù)額、墊資時間以及利息標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明示，應(yīng)當(dāng)讓墊資在招投標(biāo)過程中浮出水面，由投標(biāo)人在公平的游戲規(guī)則下展開競爭，投標(biāo)人對此進(jìn)行實(shí)質(zhì)性響應(yīng)才能形成經(jīng)中標(biāo)的合同的合意。因此，可以理解為今后關(guān)于工程墊資，應(yīng)當(dāng)以體現(xiàn)在招投標(biāo)文件中為必要的生效條件，投標(biāo)人才得以公平競爭方式作出實(shí)質(zhì)性響應(yīng)。對第2個問題，我已經(jīng)反復(fù)講過《司法解釋》并沒有明確黑合同無效。在黑合同即未經(jīng)中標(biāo)并未經(jīng)備案的合同中的墊資條款，由于《司法解釋》第21條已經(jīng)明確規(guī)定，在黑合同中的造價(jià)結(jié)算條款不作為工程結(jié)算的依據(jù)，那么，黑合同中的墊資條款作為造價(jià)結(jié)算內(nèi)容的重要部分，顯然同樣不可作為請求支付的依據(jù)。 問題四十八：司法解釋第3條第2項(xiàng)規(guī)定整改后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。請問：（1）這里的“工程價(jià)款”是指什么？是否僅指工程尾款？如果是尾款，那么如何確定尾款的數(shù)額？比如，因發(fā)包方未能支付進(jìn)度款而由承包方墊付的款項(xiàng)是否也是屬于“工程價(jià)款”？（2）如果工程完工后因?yàn)橘|(zhì)量問題確無實(shí)用價(jià)值，發(fā)包方已付的工程款，例如工程進(jìn)度款等，發(fā)包人是否有權(quán)要求承包方退還？答：這兩個問題提得非常好。對第1個問題，我認(rèn)為這里講的工程價(jià)款是指工程的全部價(jià)款，而不是僅指工程尾款。制定這一款規(guī)定的依據(jù)是《合同法》的第279條，該條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！痹摋l規(guī)定的價(jià)款顯然指的是整個竣工工程造價(jià)的對價(jià)，顯然不僅僅指工程尾款。假如工程總造價(jià)為2個億，合同約定進(jìn)度款支付為85%，工程尾款為15%，整個工程竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)整改后仍不合格，承包人已收取的85%進(jìn)度款可以不退還，這公平嗎？既然把《司法解釋》第3條第2款規(guī)定的整改后不合格工程的發(fā)包人可以不支付工程價(jià)款理解為全部工程價(jià)款，那么就沒有必要再討論尾款如何確定的問題了。至于第2個問題，其答案從上述解答中可以得出結(jié)論，既然工程完工后因質(zhì)量不合格而沒有實(shí)用價(jià)值，承包人已收取的進(jìn)度款沒有合法依據(jù)，發(fā)包人有權(quán)要求承包人把已收到的進(jìn)度款退還。我理解《司法解釋》第3條的本意就是這個意思。問題四十九：某政府機(jī)關(guān)欲建辦公大樓，但資金困難，便以自己出土地為條件與甲房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，共同開發(fā)建設(shè)辦公大樓，在合作協(xié)議中約定大樓建成后雙方按地上總面積四六分成。甲房地產(chǎn)企業(yè)作為建設(shè)方，與施工企業(yè)簽訂施工合同，施工合同履行過程中，甲企業(yè)出現(xiàn)資金困難，施工企業(yè)未能如期收到應(yīng)付工程款。問：施工企業(yè)將甲企業(yè)起訴到法院時，能否將某政府機(jī)關(guān)列為共同被告，要求甲企業(yè)與政府機(jī)關(guān)承擔(dān)連帶責(zé)任？如果可以，是否違反合同相對性原則；如果不可以，甲企業(yè)無支付工程款能力，施工企業(yè)權(quán)益該如何保障？答：我認(rèn)為施工企業(yè)不僅可以而且必須把政府機(jī)關(guān)和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為共同被告起訴，并要求兩被告承擔(dān)連帶責(zé)任，這是施工企業(yè)保護(hù)自己合法權(quán)益必須的應(yīng)對對策，而根本不違反合同相對性原則。首先，對施工企業(yè)而言，建設(shè)工程合同的相對方是發(fā)包人，我們必須搞清楚什么是發(fā)包人。國家工商局和建設(shè)部共同發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款第1條詞語定義第3款規(guī)