【正文】 1《審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 對建設(shè)工程合同及造價管理提出的新問題、新對策 中國建設(shè)工程造價協(xié)會專家委員會委員 上海市建緯律師事務(wù)所主任 朱樹英 2021 年 6 月 20 日 一、最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的主要內(nèi)容及其重點難點條款 關(guān)于合同效力： △ 第一條：建設(shè)工程施工合同無效的情形； ☆ 第二條：合同無效，工程驗收合格的處理原則； ☆ 第三條：合同無效，工程驗收不合格的處理原則； ☆ 第四條：違法轉(zhuǎn)包、分包合同的 處理原則； 第五條：施工中取得資質(zhì)的，按有效處理； ☆△ 第六條：墊資原則上按有效處理； 第七條：勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包。 關(guān)于合同的解除權(quán)： 第八條：發(fā)包人的合同解除權(quán)； ☆ 第九條：承包人的合同解除權(quán)； ☆ 第十條：解除合同后的處理原則。 關(guān)于質(zhì)量問題： ☆△ 第十一條：承包人拒絕修復(fù)的處理原則； △ 第十二條：質(zhì)量缺陷的處理原則； △ 第十三條：未經(jīng)驗收擅自使用的處理原則。 關(guān)于工程期限問題： △ 第十四條：實際竣工時間的確定； △ 第十五條：質(zhì)量爭議期間工期的處理。 關(guān)于工程結(jié)算標準和工程量的確定： ☆ 第十六條：工程價款的計算標準； ☆ 第十七條：拖欠工程款應(yīng)計付利息； ☆ 第十八條：根據(jù)實際情況確定利息起算時間； ☆△ 第十九條：工程量計算； ☆△ 第二十條：逾期不結(jié)算的后果； ☆△ 第二十一條： “ 黑白合同 ” 的認定； ☆△ 第二十二條：按固定價格結(jié)算； ☆ 第二十三條：可以不全部鑒定； 關(guān)于程序問題的規(guī)定： △ 第二十四條：建設(shè)工程不適用專屬管轄規(guī)定； △ 第二十五條：總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告； ☆△ 第二十六條：實際施工人利益的保護； 第二十七條：保修責任。 生效時間： △ 第二十八條：解釋的實施。（詳 見附件一） 2 說明： 以上打 “☆” 者共 16 條均與工程造價有關(guān)，與解決拖欠工程款有關(guān)，是重點條款； 以上打 “△” 者共 15 條均系司法實踐中的疑難問題，是難點條款。 以上打 “☆” 和 “△” 者共 8 條，既是重點，又是難點，需要特別重視。 （二）最高人民法院應(yīng)對金融海嘯發(fā)布有關(guān)工程合同的最新規(guī)定 最高院民一庭對執(zhí)行司法解釋的指導(dǎo)意見 上述司法解釋施行三周年之際，最高院民一庭該解釋起草負責人、馮小光法官于2021 年初發(fā)表《回顧與展望》（詳見附件二），對各級法院準確執(zhí)行該司法解釋以及法官的自由裁量提出一系列的指導(dǎo) 意見。 《最高人 民法 院關(guān)于適用〈中華人民共和國 合同法 〉若干問題的解釋（二）》 該解釋（詳見附件三）已于 2021 年 2 月 9 日由最高人民法院審判委員會 1462次會議通過，共有 30 條規(guī)定，自 2021 年 5 月 1 日起施行。 最高人民法院法發(fā)第 40 號文件 最高人民法院法發(fā)第 40 號文件《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（詳見附件四）于 2021 年 7 月 7 日頒布施行，共 17 條規(guī)定，分為慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系；依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責任問題；區(qū)分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失；正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認定表見代理行為；正確適用強制性規(guī)定，穩(wěn)妥認定民商事合同效力；合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護權(quán)利人合法權(quán)益等六個方面，對當前后金融海嘯前提下處理工程合同糾紛具有重要的指導(dǎo)意義。 最高人民法院的法發(fā)第 42 號文件 針對當前后金融海嘯背景下的新情況，最高人民法院《關(guān)于當前形勢下進一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》（詳見附件五）于 2021 年 7 月 9 日頒布施行，共 11 條規(guī)定，其中第 6 四條規(guī)定對審理新形勢下的建設(shè)工程合同糾紛案件的新特點作出有針對性的最新規(guī)定，這對施工單位的合同管理提出了新要求。 中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳的專治意見。 中共中央、國務(wù)院辦公廳于 2021 年 8 月印發(fā)了《關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作的意見》（詳見附件六），并發(fā)出通知用二年時間進行綜合治理，要求各地區(qū)各部門結(jié)合實際認真貫徹執(zhí)行。 江蘇省高級人民法院的地方指導(dǎo)意見。 江蘇省高院已于 2021 年 12 月施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案 件若干問題的意見》（詳見附件七），共有 29 條規(guī)定，對于江蘇省各級法院審理建設(shè)工程施工合同案件具有現(xiàn)實的、有針對性的指導(dǎo)作用。 浙江省高級人民法院正在起草、修改的地方指導(dǎo)意見。 浙江省高院正在制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（詳見附件八），共有 47 條規(guī)定，對于浙江省各級法院審理建設(shè)工程施工合同案件具有現(xiàn)實的、有針對性的指導(dǎo)作用。 我國《侵權(quán)責任法》將于今年 7 月 1 日正式施行。 我國《侵權(quán)責任法》（詳見附件九）共 12 章 92 條規(guī)定。侵權(quán)責任法的施行對施工企業(yè)的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的保護具有 重要的意義，同時也對企業(yè)的合同管理和法務(wù)工提出了一系列的新課題和新要求，尤其是企業(yè)經(jīng)常碰到的當違約責任與侵權(quán)責任競合時如何作出準確的選擇，成為一個施工企業(yè)必須認真研究的管理課題。 3 二、建設(shè)工程合同的基本特點和合約管理的主要環(huán)節(jié) （一）建設(shè)工程合同的基本特點 建設(shè)工程合同：是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標準完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設(shè)計、施工合同。 簽訂建設(shè)工程合同的法定前置程序 —— 經(jīng)招標投標過程中標。 建設(shè)工程合同的基本特點： △ 標的特殊：履約周期長、涉及內(nèi)容多、條款復(fù) 雜、環(huán)節(jié)眾多； △ 派生連貫：建設(shè)工程合同（包括勘察、設(shè)計、施工三類）會派生出監(jiān)理、建筑材料、設(shè)備采購、專業(yè)分包等合同； △ 互為對價：承包人確保工期、質(zhì)量，發(fā)包人支付價款； △ 承包人處于明顯的弱勢地位，需要法律給予特殊的保護。 （二）建設(shè)工程合同糾紛產(chǎn)生的主要原因 建設(shè)單位在項目建設(shè)過程中，頻繁進行設(shè)計變更、新增建設(shè)項目，導(dǎo)致實際發(fā)生的工程造價高于建設(shè)單位的預(yù)算造價，雙方難以就簽證價款達成一致意見 ,造成有關(guān)簽證款的爭議糾紛，以及建設(shè)單位資金短缺，無力支付施工單位相應(yīng)的工程款； 建設(shè)單位與施工單位 因有關(guān)預(yù)付款、進度款、簽證款糾紛無法達成一致意見，造成施工單位停工待款并向建設(shè)單位主張相應(yīng)的機械、設(shè)備、人員窩工損失，建設(shè)單位要求施工單位及時復(fù)工并向施工單位主張相應(yīng)的工期、融資損失，導(dǎo)致雙方發(fā)生索賠款的糾紛； 施工單位向建設(shè)單位提交工程結(jié)算報告及結(jié)算資料后，建設(shè)單位遲遲不能審定工程造價，并以施工單位未提交結(jié)算資料或提交的結(jié)算資料不齊全作為其拖延工程款結(jié)算的抗辯理由，造成工程結(jié)算拖欠的糾紛； 建設(shè)單位與施工單位在結(jié)算過程中，因?qū)ㄔO(shè)工程施工合同中約定的有關(guān)固定總價、固定單價、可調(diào)價的計價原則理解不同 ，造成有關(guān)結(jié)算款糾紛； 因施工企業(yè)的掛靠以及工期、質(zhì)量確有問題，或者未及時依約交付竣工資料導(dǎo)致建設(shè)單位與施工單位的逾期竣工或質(zhì)量缺陷及損失索賠糾紛 建設(shè)工程交付使用后，因建設(shè)單位主張發(fā)生工程保修事宜，在未獲得施工單位事先同意的情況下，直接委托第三方進行維修，施工單位要求返還工程質(zhì)量保修金時發(fā)生工程保修金糾紛。 （三）施工單位加強合約管理的主要環(huán)節(jié) 關(guān)于合同簽約管理的主要環(huán)節(jié) △ 強化投標單位的資質(zhì)控制； △ 強化投標策略的進退應(yīng)對； △ 強化簽約管理的風險防范； A、談判人員應(yīng)負責合同的真實性、 可行性； B、審查人員應(yīng)負責合同的嚴密性、合法性； C、批準人員應(yīng)負責合同的決策性、風險性。 關(guān)于合同履約管理的主要環(huán)節(jié) △ 強化合同履約交底，讓管理人員胸中有數(shù)：合同交底由造價人員從預(yù)結(jié)算角度進行，有利于解決特定項目的具體合同的利弊得失和應(yīng)對措施； △ 強化合同資料專管，使證據(jù)管理落到實處：由造價人員專管履約資料，確保從證據(jù)角度搜集資料，有利于有效實施簽證、索賠和確保及時進行預(yù)、決算； 4 △ 強化履約過程檢查，在實施過程預(yù)防疏漏：由造價人員對合同履約過程定期進行檢查，使問題能發(fā)現(xiàn)，暴露在履約過程，有利于 及時采取解決措施。 三、國家應(yīng)對金融海嘯推出的建設(shè)工程合同管理的新規(guī)制 （一）、應(yīng)引起高度重視的發(fā)改委等九部委施行的 2021 版《通用合同條款》 國家頒發(fā)專門用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的合同文本 國家發(fā)改委等九部委聯(lián)合于 2021 年 11 月 1 日頒發(fā)， 2021 年 5 月 1 日試行的標準建設(shè)工程通用合同條款，主要用于政府投資工程建設(shè)項目，鐵路施工合同也應(yīng)適用該合同條款。該合同條款共 24 條 121 款，既不同于國內(nèi)的示范文本，也不同于國際通用的菲迪克合同文本，而是一種適用于當前面對金融海嘯，政府加大投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以拉動 內(nèi)需的全新的合同文本。 2021 版合同文本對合同管理的六項新規(guī)定 該文本以下的新規(guī)定對施工企業(yè)的法律事務(wù)提出了一系列的新要求。 * 不同于示范文本的工程師的監(jiān)理人制度以及監(jiān)理人的權(quán)力擴大化設(shè)定； * 增加與菲迪克合同條件相同的簽證和索賠條款可要求索賠利潤的新規(guī)定； * 增加工程通過竣工驗收，頒發(fā)工程接收證書的新制度； * 增設(shè)質(zhì)量缺陷責任期制度，缺陷責任期屆滿頒發(fā)缺陷責任期終止證書； * 改變原示范文本的索賠規(guī)定，承發(fā)包雙方均實行默示推定為放棄權(quán)力； * 增加與菲迪克合同條件接軌的當事人提出仲裁或訴訟的 前置爭議評審制度，確定由爭議評審員在過程中隨機解決爭議。 我國首推的建設(shè)工程爭議評審制度 九部委的標準建設(shè)工程通用合同條款的第 款《爭議評審》（詳見附件八），提出的一個與國際接軌的解決爭議的前置程序，這給施工企業(yè)的法律事務(wù)工作提出了新要求。 * 擔任爭議評審員的條件，要求由熟悉建設(shè)工程合同管理或具有工程實踐經(jīng)驗的專家組成。企業(yè)的合同管理人員和法務(wù)人員可以申請成為評審員； * 按新規(guī)定，如已約定采取爭議評審的，當事人未經(jīng)爭議評審不能提起仲裁或訴訟。執(zhí)行此規(guī)定客觀上需要企業(yè)大量