【正文】 關(guān)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。從上述規(guī)定可以看出，建筑市場的準(zhǔn)人條件較房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)更為嚴格，建筑施工企業(yè)在超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同時，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效；而房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同時，并不導(dǎo)致合同無效；法律規(guī)定上的差異主要是由于建筑產(chǎn)品的特殊性決定的，由于建筑產(chǎn)品是關(guān)系千家萬戶生命財產(chǎn)安全的大問題，所以法律才規(guī)定建筑施工企業(yè)的市場準(zhǔn)入條件較房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)更為嚴格。國務(wù)院行政法規(guī)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第 7條規(guī)定，建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。為何沒有將建設(shè)工程肢解發(fā)包后與施工單位簽訂的建設(shè)工程施工合同無效寫進《解釋》呢 ?是為了適應(yīng)建筑市場現(xiàn)狀和《建筑法》修訂情況。正在修訂的《建筑法》 草案說明認為，建設(shè)工程承發(fā)包，是建筑活動中容易出現(xiàn)問題，也是目前存在問題較多的環(huán)節(jié)。例如，《建筑法》第 29 條規(guī)定的建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)施工必須由承包企業(yè)自己完成的規(guī)定，限制了專業(yè)化施工隊伍的發(fā)展。修訂稿刪除或者修改了《建筑法》原來一些不符合市場經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)容，增加了與市場經(jīng)濟規(guī)律相適應(yīng)的內(nèi)容，如修訂稿規(guī)定的聯(lián)合承包制度、總分包制度。 《解釋》第 2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。建設(shè) 工程施工合同的特殊性體現(xiàn)在加工承攬的產(chǎn)品是不動產(chǎn)，施工的過程就是將建筑材料、勞動力、建筑施工企業(yè)的管理費用等支出物化在建筑產(chǎn)品的過程。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。應(yīng)當(dāng)按照什么標(biāo)準(zhǔn)折價補償呢 ?在起草過程中，存在幾種觀點，一種觀點認為應(yīng)當(dāng)按照簽約當(dāng)年 適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款，另一種觀點認為應(yīng)當(dāng)按照簽約時適用的清單計價規(guī)范結(jié)算工程價款，第三種觀點認為按照簽約當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門發(fā)布的市場價格信息結(jié)算工程價款，第四種觀點認為合同無效應(yīng)當(dāng)通過工程造價鑒定確定工程價款，第五種觀點認為合同無效建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的按照有效合同處理，第六種觀點即為《解釋》中的本條條文。清單計價規(guī)范屬于綜合單價的計價方法，所計單價包括直接費、間接費、利潤和稅金，采用這種計價方法需要通過鑒定的方式確定工程價款數(shù)額；也就是說建設(shè)工程施工合 l司無效后所有的糾紛案件均需要通過鑒定的方式確定工程價款，勢必會增大訴訟成本、增加當(dāng)事人負擔(dān)，故第二種意見未采納。建設(shè)工程施工合同無效建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的按照有效合同處理的方案與《合同法》、《民法通則》規(guī)定的合同無效的處理原則相悖，故在《解釋》中也未采納。 (二 )工程質(zhì)量問題 保障建設(shè)工程質(zhì)量是《合同法》、《建設(shè)法》等法律，法規(guī)追求等目標(biāo)，也是《解釋》等追求等宗旨 和目標(biāo)。建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工 驗收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格 ，但是經(jīng)過承包人修復(fù)后，再驗收合格?！督忉尅返?10 條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第 3 條規(guī)定處理。上述三條規(guī)定，在履行無效合同、有效合同解除、履行有效合同的結(jié)果均是建設(shè)工程質(zhì)量不合格時，《解釋》規(guī)定適用同一個標(biāo)準(zhǔn) 作為處理原則，體現(xiàn)建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)高于一切的原則，在某種程度上講，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也可以高于合同的效力，這一原則體現(xiàn)了《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律的原則和精神。制定此項規(guī)定是這樣考慮的： 一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建 設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款。 二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程可以進行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的責(zé)任?！督忉尅返?3 條第 2 款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。承、發(fā)包雙 方當(dāng)事人按照過錯分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。 關(guān)于質(zhì)量缺陷的表述形式。建設(shè)部 2021 年頒布的《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第 3條第 2款規(guī)定：本辦法所稱質(zhì)量缺陷是指房屋建筑工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)的強制性標(biāo)準(zhǔn)以及合同的約定?！耙呀?jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格”是指合同解除前已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格。 (三 )對墊資條款不作無效處理 以前，人民法院認為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應(yīng)當(dāng)認定墊資條款無效，卻有不同認識。二是我國已經(jīng)加入 wT0，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章范疇，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù) 。在建設(shè)工程施工合同中通常約定按