【正文】 來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。至于建設(shè)材料問題和工期問題，要看具體情況而定。 問題九：只要建筑質(zhì)量合格，合同無效，按《司法解釋》第 2條的規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。如果發(fā)生了《司法解釋》第 2條規(guī)定的這種情況，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理。 ”這條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當(dāng)事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動情況。 這個問題不能反推結(jié)論。《司法解釋》是說承包人如果認為工程質(zhì)量合格，可以要求發(fā)包人按 照合同約定計價。 問題十：請問招投標(biāo)完成后，確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調(diào)價的，所簽合同是否有效？此時備案與不備案是否有什么不同？ 答：這個問題提得非常內(nèi)行，雖然問題只有幾句話。 首先，要看固定價和可調(diào)價 哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結(jié)算依據(jù)，假如提問人的意思是指中標(biāo)時約定了固定計價方式而后來又改為可調(diào)價方式，備案單位沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么就出現(xiàn)備案了一個非中標(biāo)合同的情況。因為，司法解釋為黑白合同的區(qū)別界限要求既中標(biāo)又備案，如果備案的不是中標(biāo)合同，則不能以司法解釋第 21 條規(guī)定處理。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。《招標(biāo)投標(biāo)法》第 46 條規(guī)定： “招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。 ”合同的計價方式屬于實質(zhì)性內(nèi)容，因此，中標(biāo)的實質(zhì)性內(nèi)容被改變，違反了法律的強制性規(guī)定，其行為不應(yīng)得到法律保護。 問題十一：施 工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，并已完工，雙方簽訂的建設(shè)施工合同無效，那么雙方的責(zé)任如何認定？對違章建筑的工程款，施工 6 單位能否要求發(fā)包方支付工程款？ 答：首先這個問題的命題本身是不成立的。辦理施工許可證的規(guī)定在建筑法的第 8條，此條規(guī)定使用的法律詞語是 “應(yīng)當(dāng) ”而不是 “必須 ”，并不屬于強制性規(guī)定，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰，并不必然導(dǎo)致合同的無效。其次，施工許可證在認定工程開工時，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當(dāng)事人對開工日期發(fā)生爭議時，可以施工許可證發(fā)放時間作為依據(jù)。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價款照算，不存在發(fā)包人因此免除工程價款的承擔(dān)問題，工程款還是應(yīng)當(dāng)支付的。 ”因此，承包人應(yīng)先履行完工義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)后履行付款義務(wù)。如果發(fā)包人未支付的是進度款，則承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務(wù)。示范文本第 26條第 4款規(guī)定： “發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。該條約定有一個關(guān)鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定中止，還可以進一步解除合同。 7 如果甲方反訴乙方工期延誤的，因為甲方未按期支付進度款導(dǎo)致乙方停工，則乙方?jīng)]有工期延誤問題，工期依法可以順延。這只說明發(fā)包人對自己的過錯采取了補救措施，但不因此可以免除之前的違約責(zé)任；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對付款責(zé)任可以免責(zé)，但違約責(zé)任仍不能因此免除。《司法解釋》第 15條是 這樣規(guī)定的： “建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第 18條 “重新檢驗 ”約定： “無論工程師是否進行驗收，當(dāng)其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應(yīng)按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費用，工期不予順延。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點。例如這 15 條，還有第 18 條： “利息從應(yīng)付工程價款之日計付。 ”等。示范文本的全稱應(yīng)是 “建設(shè)工程施工合同示范文本 ”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于 1999 年 12 月 24 日由國家工商局和建設(shè)部共同以 1999 第313號文件公布施行的。我國《合同法》第 62條規(guī)定： “質(zhì)量 8 要求不明確的，按照國家 標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準履行；沒有國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準的，按照通常標(biāo)準或者符合合同目的的特定標(biāo)準履行。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。《司法解釋》第 24條其內(nèi)容只有一句話： “建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。 首先，不動產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產(chǎn)。而建設(shè)工程施工合同，按《司法解釋》第 24條的規(guī)定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經(jīng)明確：這類合同不屬于不動產(chǎn)，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。 其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。如果采取設(shè)計、采購、施工總承包方式施工時，設(shè)計、采購、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能 來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。 問題十五：工程竣工結(jié)算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款，工期延誤得到發(fā)包方 9 和監(jiān)理方的書面同意，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責(zé)任？ 答：這個問題涉及到工程款結(jié)算后的索賠問題，關(guān)鍵是看工程款結(jié)算時對工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責(zé)任。 在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責(zé)任，也有承包人的責(zé)任，或者承發(fā)包雙方都有責(zé)任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應(yīng)方的共同責(zé)任等等。如這樣，則當(dāng)事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。貿(mào)仲（指中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會）曾處理過這樣的案件，當(dāng)事人的最終結(jié)算后的索賠，最終是部分得到支持的。我的理解，最高院在制訂這個《司法解釋》時，涉及到處理原則時是難以這么具體的。我認為：實際施工人包括成建制的勞務(wù)企業(yè)即法人，非法人團體的民工隊或稱小包隊伍，以及自然人即農(nóng)民工個人。我認為實際施工人追索的不是簡單的勞動債權(quán)，而是工程款的一部分，因此，實際施工人追索勞務(wù)報酬按《司法解釋》 第 26條規(guī)定，可以直接進入訴訟程序。針對提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效，均可按《司法解釋》第 26條之程序規(guī)定起訴，實際施工人的合法權(quán)益依法應(yīng)獲得保護?！端痉ń忉尅房偣?28 條規(guī)定中也沒有這個問題的答復(fù)，因此只能談?wù)剛€人的觀點。 提問者稱，總分包合同有 “待建設(shè)方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款 ”的約定，這個約定本身是合法的，總分包雙方理應(yīng)信守這個約定。連帶責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)包含權(quán)利和義務(wù)兩方面，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包雙方的共同義務(wù)，而收取建設(shè)單位的工程款是共同的權(quán)利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設(shè)單位工程款再支付分包方工程款，體現(xiàn)的是對連帶的權(quán)利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。 問題十八：雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？有百分比嗎？如果提出利潤索賠，法院會支持嗎？ 答：對于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權(quán)提出索賠的。因此，如果確因發(fā)包方的原因不實際履行承發(fā)包合同，就是發(fā)包人違約，承包人可以 提出違約索賠，包括可得利益的索賠，這是這種索賠的法律依據(jù)。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期。這是這個問題答案的合同依據(jù)。 這個問題的后半部分的答案，我認為也是肯定的，即依法可以索賠預(yù)期利潤，所謂預(yù)期利潤就是合同法所規(guī)定的可得利益。 我認為，按所提問題的情形，承包人也是基于以上理由進行索賠的話，是能夠得到法院的支持，作為承包方當(dāng)事人至少是可以據(jù)理力爭的。在執(zhí)行過程中承包人提出的價款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。該條司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人對工程量有爭議的按照施工過程中形成的書面簽證確定。 我認為 19條是非常好的法條，它把履行工程合同實踐中工程簽證和工程索 12 賠的關(guān)系在這里明確了，也是第一次在具有執(zhí)法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠 ，因為該條后半句的情形指的就是工程索賠。關(guān)于索賠時效有三種情況。 問題二十：我這么理解，你看是否正確：黑合同在白合同之前簽訂的，可認為全部無效，因甲乙雙方存在串標(biāo)行為。 答：這個理解很準確，黑合同在中標(biāo)前、中標(biāo)時和中標(biāo)后簽署都是違法的，簽訂在中標(biāo)之前是串標(biāo)行為，簽訂在中標(biāo)同時或中標(biāo)后都是改變了合同實質(zhì)性內(nèi)容。這里有一個強制性規(guī)定本身的屬性問題，也就是說是否屬于民法意義上的強制性?！端痉ń忉尅敷w現(xiàn)了對招投標(biāo)法嚴肅執(zhí)法的指導(dǎo)思想，因為目前有不少招標(biāo)投標(biāo)的操作存在明招暗定，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗。這是因為當(dāng)事人很難舉證。 問題二十一：沒有營業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購材料，拖欠第三方的材料款，請問：發(fā)包人要否對該部分材料款負連帶清償責(zé)任？ 答：這是有關(guān) 合同類推的問題。但是實踐中確實存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對性原理，我認為《司法解釋》第 26 條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對實際施工人采購材料的款項承擔(dān)支付責(zé)任的結(jié)論。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔(dān)責(zé)任？ 答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，《司法解釋》第 26條規(guī)定并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第 36 條規(guī)定，當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對方接受的，視為合同成立