【正文】 的核心條文。對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，合同是否有效、是否履行、是否解除都不重要，關(guān)鍵是怎么給錢，這是核心。 給大家介紹一下在起草過(guò)程中有一些不同的觀點(diǎn)： 從施工行業(yè)的角度來(lái)看，認(rèn)為合同無(wú)效質(zhì)量合格的，應(yīng)該按照當(dāng)年當(dāng)?shù)貙?shí)行的工程定額標(biāo)準(zhǔn)來(lái)?yè)?jù)實(shí)結(jié)算，這時(shí)起自始至終堅(jiān)持的觀點(diǎn)。因?yàn)樵诮ㄖ袌?chǎng)的承辦方式上，建筑施工企業(yè)攬活很困難，因此在工程價(jià)款，包括工期以及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)候條件比較苛刻，價(jià)款壓得比較低，絕大部分工程施工合同的價(jià)款是在適用的定額標(biāo)準(zhǔn)以下，所以合同無(wú)效按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)來(lái)?yè)?jù)實(shí)結(jié)算的話，施工企業(yè)可以多拿一點(diǎn)錢，這個(gè)心態(tài)是正常的，但對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，如果因?yàn)檫`法違規(guī)導(dǎo)致合同無(wú)效后，施工企業(yè)多拿錢，顯然和制定司法解釋目的，嚴(yán)格執(zhí)行法律，規(guī)范建筑市場(chǎng)整個(gè)趨勢(shì)是相違背的，所以這種觀點(diǎn)我們沒(méi)有采納 還有另外二種觀點(diǎn)，一種是認(rèn)為是按照清單計(jì)價(jià)規(guī)范來(lái)結(jié)算工程價(jià)款，因?yàn)閺?02年建設(shè)部開始實(shí)行清單計(jì)價(jià)規(guī)范，本質(zhì)是間接計(jì)價(jià)方法，是分部分項(xiàng)即全部費(fèi)用，包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金，和直接計(jì)價(jià)法方式有差別的。因?yàn)檫@兩種方式對(duì)于法官來(lái)講，不能夠通過(guò)鑒工來(lái)選擇，必須要去鑒定。這兩種觀點(diǎn)我們也沒(méi)有采信。 法律規(guī)定合同無(wú)效之后，基本上是兩個(gè)法律后果，一個(gè)是返還，能夠返還的返還，不能夠返還的折價(jià)補(bǔ)償；再一個(gè)是，在履行無(wú)效合同過(guò)程中造成的損失，由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)來(lái)分擔(dān)這個(gè)損失。就是加工的對(duì)象不一樣，合同法第十五章是動(dòng)產(chǎn)，第十六章是不動(dòng)產(chǎn)，履行建設(shè)施工合同的過(guò)程就是把勞動(dòng)、建筑材料物化到施工工程中的一個(gè)過(guò)程。折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和分擔(dān)的核心就按照已經(jīng)發(fā)生的實(shí)際費(fèi)用來(lái)進(jìn)行核算。這是我們經(jīng)過(guò)征求建設(shè)部的意見(jiàn)，反復(fù)調(diào)研以后得出意見(jiàn)，也是最符合實(shí)際的。 第三條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理： (一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持； (二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。 第三條：合同無(wú)效，工程驗(yàn)收不合格是怎么處理的？存在兩種情形，一種是修復(fù)了以后，驗(yàn)收合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。關(guān)鍵是修復(fù)會(huì)多支付費(fèi)用，還會(huì)造成工期拖延，拖延工期造成的損失數(shù)與履行無(wú)效合同造成的損失。這是一個(gè)原則?，F(xiàn)在很多打官司的，業(yè)主在出現(xiàn)工程質(zhì)量缺陷后，不是讓施工人修而是找別人修，修完后，報(bào)一個(gè)價(jià)錢（往往很高）讓施工人承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)行法規(guī)定，出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題后先由承包人自己修復(fù)，而且費(fèi)用很低，因?yàn)樗麑?duì)工程很了解，再是由他承擔(dān)時(shí)，它內(nèi)部有責(zé)任制，比如工程質(zhì)量存在缺陷，是專業(yè)技術(shù)分包人干的或者是有勞務(wù)分包人干的，這一階段他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。還有我們還想表達(dá)的意思是，并不是工程出現(xiàn)質(zhì)量后都要去鑒定，工程質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題后，承包人先去修復(fù)，在修復(fù)不成或核算費(fèi)用存在糾紛，即最終沒(méi)法修復(fù)或承包人拒絕修復(fù)的情況下，才能解除合同，讓別人去修。 合同法和建筑法中都規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收或竣工驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。原來(lái)把后一項(xiàng)還得分成兩種情形：修復(fù)后有利用價(jià)值和沒(méi)有利用價(jià)值，有利用價(jià)值的，可以支付相應(yīng)的工程價(jià)款，并相應(yīng)酌減。有沒(méi)有利用價(jià)值我們考慮的標(biāo)準(zhǔn)是建設(shè)工程主體工程的驗(yàn)收，主體工程驗(yàn)收合格，安全性沒(méi)有什么影響的話，在這種情況下由業(yè)主支付相應(yīng)的工程款。即利用價(jià)值不交付使用，怎么體現(xiàn)出來(lái)？所以就把原來(lái)討論的意見(jiàn)給否決了。建筑法規(guī)定，工程質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題首先由承包人承擔(dān)責(zé)任。但有些情況下，也主要承擔(dān)責(zé)任，在后面條文中有規(guī)定。 第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。 第四條：民事制裁 最高院對(duì)民事制裁有這樣一個(gè)觀點(diǎn)：民事制裁措施應(yīng)慎用，能不用的不用，必須要用的話應(yīng)慎用。按照法律規(guī)定平衡雙方當(dāng)事人的利益，而非行政管理者，要對(duì)雙方進(jìn)行制裁?？紤]到市場(chǎng)不規(guī)范，在某種程度上還有很多不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，所以認(rèn)為法院不應(yīng)當(dāng)放棄這個(gè)手段。根據(jù)這個(gè)意見(jiàn)寫進(jìn)去了這個(gè)內(nèi)容。在這三種情況之間有共性：都屬于三方兩個(gè)法律關(guān)系。只有在三方兩個(gè)法律關(guān)系中，才存在中間一手，取得非法所得，只有取得非法所得，才能收繳，這是收繳的前提。 第五條 承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。前面已經(jīng)講過(guò)了，如果超越資質(zhì)等級(jí)，導(dǎo)致合同無(wú)效。按照管理來(lái)看，在施工前取得資質(zhì)，就說(shuō)明他有一定的實(shí)力，接近承攬工程的水平了，如果在竣工時(shí)取得了資質(zhì)，如果在這種情況下請(qǐng)求確立合同無(wú)效，法院不支持。 第六條 當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。 當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。墊資問(wèn)題也是解釋的一個(gè)核心條款，在這里確立了墊資合法化。有的降低了調(diào)門，有的就淡化處理了。因?yàn)橛^點(diǎn)認(rèn)識(shí)上不是太統(tǒng)一。 在制定該解釋時(shí)我們認(rèn)為認(rèn)定墊資合法化的條件已經(jīng)成熟。為什么這么說(shuō)呢？因?yàn)槭┕ず贤举|(zhì)來(lái)說(shuō)是一個(gè)承包合同，承包合同是不能算清帳的情況下采用承包方式的，比如農(nóng)村土地承包，只能粗算，二期施工合同采用承包的方式，本質(zhì)來(lái)講是組合合同，包括勘查、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、包括采購(gòu)、合同的擔(dān)保等等，都是一個(gè)組合合同，而且在履行過(guò)程中，一份合同不可能履行到底，就是說(shuō)在簽訂主合同之后，通過(guò)簽訂洽商紀(jì)錄，會(huì)談紀(jì)要、記錄聯(lián)系單等來(lái)完善補(bǔ)充主合同。所以我們認(rèn)為墊資是合同性質(zhì)決定的是不能避免的。從國(guó)外的立法例來(lái)看，德國(guó)的民法典對(duì)墊資有明確的規(guī)定，它屬于大陸法系最原始的版本；從審判實(shí)務(wù)來(lái)看，認(rèn)定墊資違法以后起到了很多副作用，并沒(méi)有因?yàn)橐?guī)定墊資違法保護(hù)了施工企業(yè)的利益，反而造成了混亂。因?yàn)闃I(yè)主主張房屋買賣合同，委托貸款合同和本案不是一個(gè)法律關(guān)系。與其出現(xiàn)這么混亂的情況，不如讓墊資合法化，所以我們認(rèn)為墊資合法的條件已經(jīng)成熟了。主要是避免通過(guò)這個(gè)突破口，社會(huì)上的一些游資通過(guò)這個(gè)渠道來(lái)拆錢?！痹谠撍痉ń忉屩?，墊資和工程欠款的差別就是在利息上，就是墊資約定不給利息的就不給。但是墊資和工程欠款之間從法律性質(zhì)上有什么差別呢?這事我們也反復(fù)考慮過(guò)但最后也沒(méi)搞透徹。 第三款：當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。違背誠(chéng)實(shí)信用原則，故不予支持。 第七條：勞務(wù)分包 勞務(wù)分包不能確認(rèn)為轉(zhuǎn)包，勞務(wù)分包應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。為什么有人將勞務(wù)分包和轉(zhuǎn)包聯(lián)系在一起呢？這實(shí)際上和法律規(guī)定聯(lián)系到一起的，因?yàn)榻ㄖ▽?duì)建設(shè)工程倡導(dǎo)實(shí)行工程總承包，工程總承包包括勘察設(shè)計(jì)監(jiān)理施工，這一單有一人完成，但這是倡導(dǎo)的。專業(yè)技術(shù)主要指隱蔽工程、管線、外墻、裝修、消防等這些專業(yè)技術(shù)。法條規(guī)定：專業(yè)技術(shù)分包只能分包一次，如果專業(yè)技術(shù)分包人可以作為勞務(wù)分包的發(fā)包人，那就存在二次分包的問(wèn)題。我們認(rèn)為專業(yè)技術(shù)分包人可以作為勞務(wù)分包的發(fā)包人，不屬于兩個(gè)分包，屬于將專業(yè)技術(shù)分包中的簡(jiǎn)單勞動(dòng)剝離出去，交給勞務(wù)作業(yè)分包單位。 從建設(shè)部的規(guī)定來(lái)看，勞務(wù)作業(yè)分包分13個(gè)工種，分成兩至三個(gè)資質(zhì)等級(jí)，它規(guī)定不準(zhǔn)超越資質(zhì)等級(jí)，就是說(shuō)勞務(wù)分包也只能分包一次。勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人對(duì)勞務(wù)分包人的工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，由他進(jìn)行結(jié)算。 若發(fā)包人派駐管理人員非本單位職工，這種情況下視為轉(zhuǎn)包，這是建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定。第八條至第十條講的是有效合同解除問(wèn)題 從實(shí)務(wù)上來(lái)看。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件的當(dāng)事人一般是打解除和打無(wú)效，這是和市場(chǎng)行情聯(lián)系在一起的。但對(duì)于施工合同就不是這么明顯，雙方當(dāng)事人不在萬(wàn)不得已的情況下，不解除合同。并且解除合同中途撤場(chǎng)包括項(xiàng)目管理的費(fèi)用及撤場(chǎng)的費(fèi)用也會(huì)有損失，對(duì)施工人來(lái)講損失都很大。再一個(gè)，在解除合同后會(huì)造成工期拖延，業(yè)主也會(huì)有很大損失。 第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： (一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； (二)合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； (三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； (四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。發(fā)一個(gè)通知表示不干了，以行為表明撤場(chǎng)了或者把施工隊(duì)拉到別的場(chǎng)地，表明不履行合同主要義務(wù)的； 第二個(gè)，合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；在這種情況下也可以解除合同， 第三個(gè)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，工程質(zhì)量缺陷進(jìn)行修復(fù)是其權(quán)利也使其義務(wù)。 前三種情形是依據(jù)合同法關(guān)于合同解除的那部分內(nèi)容，能找到相應(yīng)的條款。是依據(jù)合同法第15章的承攬合同規(guī)定施工合同本質(zhì)上是承攬合同，有特定的指向?qū)ο蟆? 第九條：承包人合同解除權(quán)。 第一項(xiàng)：未按約定支付工程價(jià)款的；不是說(shuō)差一點(diǎn)錢就可以解除合同，必須符合上面帽子的條件。從施工實(shí)務(wù)上來(lái)看，甲方（業(yè)主）也愿意提供材料。但是加方提供的材料不符合標(biāo)準(zhǔn)的話，合同可以解除。在承攬合同中，協(xié)助義務(wù)均為核心義務(wù)，我們認(rèn)為協(xié)助義務(wù)均為主要義務(wù)，比如提供施工資料，在施工現(xiàn)場(chǎng)提供通道等。 [2]招標(biāo)投標(biāo)法第四條　任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。 因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。工程價(jià)款之間差距很大?！痹谶@個(gè)司法解釋中有三條適用一個(gè)原則：包括合同無(wú)效質(zhì)量不合格、有效解除質(zhì)量不合格、有效履行質(zhì)量不合格，適用同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。確認(rèn)這么一個(gè)原則。 第二款講：“因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。 第十一條 因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。這也是法律明文規(guī)定的?！敖?jīng)竣工驗(yàn)收不合格”和“不符合約定”是合同法中的說(shuō)法；“質(zhì)量缺陷”在建筑法里有規(guī)定，這三個(gè)概念中的內(nèi)涵是什么？他們之間有什么沖突沒(méi)有？對(duì)這個(gè)問(wèn)題我們也反復(fù)看過(guò)法條，也專門請(qǐng)教過(guò)建設(shè)部，從法條規(guī)定的內(nèi)涵來(lái)講，應(yīng)該說(shuō)“質(zhì)量缺陷”的內(nèi)涵是最大的。質(zhì)量驗(yàn)收合格以后承擔(dān)的這個(gè)保修責(zé)任也使用了這個(gè)概念。這個(gè)“約定”應(yīng)該符合等于或高于國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，若約定低于國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)約定是無(wú)效的。這是關(guān)于三個(gè)概念間的關(guān)系。減少多少，有法官自由裁量的組成部分，這條文中體現(xiàn)的意思是，工程質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題的，并非一定要去鑒定，法律規(guī)定在這種情況下，法官可以酌情減少工程價(jià)款。不要把這部分權(quán)力全部交給鑒定機(jī)關(guān)去行使，而且對(duì)雙方當(dāng)事人來(lái)講損失很大。 承包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。就是說(shuō)施工合同質(zhì)量缺陷原則上由承包人承擔(dān)責(zé)任。這就是講的三種情況。 第二個(gè)：提供或者指定購(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；在這種情況下，甲方應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。這是國(guó)務(wù)院法規(guī)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》明令禁止的。分包人與總承包人對(duì)工程質(zhì)量向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，這是法律明確規(guī)定的。但現(xiàn)在分包人也很難攬到工程，所以業(yè)主往往指定分包人，一個(gè)是指定分包人，在一個(gè)是自己直接購(gòu)買“三材”，因?yàn)槟阒付ǚ职?，工程質(zhì)量一旦出現(xiàn)問(wèn)題，就應(yīng)當(dāng)由你或主要由你承擔(dān)責(zé)任，這是我們的意思。” 第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。擅自使用的法律責(zé)任在1983年的《公路工程基本建設(shè)管理辦法》中有規(guī)定，但現(xiàn)在被廢止了。從實(shí)務(wù)來(lái)看適用的情況還是比較多，按照合同法和建筑法的規(guī)定，工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收或經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的不得交付使用。我先開業(yè)等賺了錢以后再支付工程款。就是因?yàn)樗`反法律規(guī)定，所以在這個(gè)解釋里面規(guī)定發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；這“不予支持”的內(nèi)涵包括施工質(zhì)量存在的缺陷，以及保修責(zé)任，施工人就免除了。正是因?yàn)槟氵`法，所以也就不判斷了，推定由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任?！边@也是建筑法明文規(guī)定的。合理使用壽命為建筑法的表述。 第十四條：講的是竣工日期,實(shí)際竣工日期對(duì)法院來(lái)說(shuō)是非常有意義的一個(gè)