【正文】 定，我來讀一下：“因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程部位甩項竣工的，雙方另行簽訂甩項竣工協(xié)議，明確雙方責任和工程價款的支付方法?！端痉ń忉尅返?3條規(guī)定，如果工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人已經(jīng)使用的，視為驗收已經(jīng)通過，承包人只承擔地基和主體結(jié)構(gòu)的保修責任。第二個問題涉及到法官的自由裁量權(quán)，有質(zhì)量缺陷是否應減付工程款，如何減付，減付多少，法律和《司法解釋》并無具體規(guī)定，都只能由法官根據(jù)案情來決定。而如果僅僅進行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話，人民法院是不能或者難以支持發(fā)包人的要求減付工程款的主張的，因為你沒有請求，而《司法解釋》第11條規(guī)定是針對發(fā)包人的請求而言的。問題二十七：在拖欠工程款之訴中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？能否結(jié)合你的實踐經(jīng)驗談一談發(fā)包人在依解釋第11條主張減付價款時，舉證責任承擔的重點是什么？在工程經(jīng)竣工驗收的情況下，怎么證明承包人的質(zhì)量缺陷和不合合同約定？答：這一位提問涉及到三個問題，個個都有水平。這里要注意：處理這一問題涉及《司法解釋》第4條的規(guī)定，A公司借用B公司的資質(zhì)，屬于無效行為，并且屬于可以沒收當事人非法所得的情形。答：提這個問題的不知和上一個問題是否是同一人，這個問題與上一個問題有關。因此，我認為，現(xiàn)在的很多說法包括媒體的報道，只是強調(diào)了問題比較突出的農(nóng)民工，在主體方面，《司法解釋》的本意是指勞動者的報酬，并不局限于農(nóng)民工。我的觀點在上課時已反復說了。當然問題既然擺到了我面前，我就來說說我的認識。問題二十五：（1）司法解釋第一條第一款規(guī)定了合同無效的兩種情況。關于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。因為這一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第29條的強制性規(guī)定。至于如何處理，在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結(jié)算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。這樣理解是不正確的。當然，如果發(fā)包人確實未拖欠工程款，那么根據(jù)《司法解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人告發(fā)包人是不對的，因為他最多只是第三人。我認為，《司法解釋》第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價款內(nèi)對實際施工人承擔責任，已劃清了界限。問題二十二：根據(jù)該解釋第26條，實際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人，是否突破了民訴法中關于起訴三要素的法定原則？發(fā)包人在一具體的工程合同當中處于最高端，假如發(fā)包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實際施工人（農(nóng)民工程隊）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關系的發(fā)包人。實際施工人不應該存在采購材料的問題，因為實際施工人僅僅是提供勞務，不應該涉及材料，勞務合同本身是包工不包料的合同。盡管實際操作中涉及問題中的違法行為不少，但司法實踐中中標無效的案件卻不多。《招標投標法》對這兩種情況都有相應的強制性規(guī)定。第一種當事人約定了索賠期限，沒有同時規(guī)定過期不能索賠，那么其索賠時效為發(fā)生索賠事件后二年；第二種是當事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，過期就作廢了；第三種是當事人對索賠沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第88條第二款和《合同法》第62條第四款的規(guī)定，承包人隨時有權(quán)提出索賠，沒有時效的限制。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據(jù)來證明實際發(fā)生的工程量。問題十九：現(xiàn)在有一種情況，在施工當中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設計變更或施工標準變更，承包人要求發(fā)包人補充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。當然這主要是指承發(fā)包雙方已實際適用了示范文本；如果未適用該文本，我們?nèi)钥梢砸馈逗贤ā返囊?guī)定得出同樣的結(jié)論，因為示范文本通用條款作為交易習慣的這一約定條款正是根據(jù)合同法的相應規(guī)定制定的。其次，《建設工程施工合同示范文本》，該條款約定：“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應以書面形式通知承包人，推遲開工日期。據(jù)我所知，在司法實踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形，法官一般都會按總分包合同的這個約定來處理案件。我認為，這個問題首先要看當事人在總分包合同的約定，再看法律的規(guī)定。至于訴訟主體如何確定，這指的應該是不同的實際施工人的起訴主體，我認為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊，則以其它經(jīng)濟組織形態(tài)，由包工頭作為負責人起訴；而如果是民工個人或群體個人的，以自然人或群體派代表方式起訴。當然這個問題是一個有實際意義的執(zhí)行司法解釋的操作問題。但也有相反的情況，最終結(jié)算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責任，這就不能推斷出當事人事后一定不會追究工期違約責任，因為沒有對工期違約責任作出處分，并不消滅當事人的追究工期違約責任的權(quán)利，此項權(quán)利在結(jié)算協(xié)議簽署后的兩年時效內(nèi)當事人均有權(quán)行使。對這個問題的答案，在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責任的意思表示，是工程款結(jié)算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。我們知道，施工行為是一個過程，包括勘察、設計和施工。我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已?！钡绻皇煜ぁ睹袷略V訟法》的相關規(guī)定的話，其理解就比較困難，而準確理解正好涉及到了問題的要害?！币虼?，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標準和原則采納了示范文本的通用條款的約定。司法實踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習慣。我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實找不到。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。問題十三：依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？答：這個問題也是一個提得很好的操作問題。因此，這個問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應當承擔違約責任。有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應該看合同約定，示范文本對這個問題有明確的規(guī)定。問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進度款，乙方是否可在竣工時拒絕交付竣工資料，按《合同法》66條行使后履行抗辯權(quán)？如果可以，在發(fā)生糾紛時，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應否承擔違約責任？若發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責？答：工程合同是有履行順序的，《合同法》第269號規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。沒有開工許可證在行政責任方面，可能受到行政部門的處罰，其責任應由承發(fā)包雙方分擔，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應當明知的。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。此外，招標完成時如果已確定了固定價，又改變?yōu)榭烧{(diào)價的，這是違反法律強制性規(guī)定的。備案了，但不是中標合同，則不屬于司法解釋第21條規(guī)定的范疇。我認為這個問題既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一個計價方式為準的界限，這是一個很重要的問題。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第2條規(guī)定，我個人認為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定?！端痉ń忉尅妨袅艘粋€空間，《司法解釋》第5條有一個配套的規(guī)定，該規(guī)定說：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關系，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的追償責任；如果兩者之間沒有因果關系，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況，應另當別論。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義?！敝皇菗p失計算的標準實踐較難掌握，處理時可以由當事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算。對此種情況的處理，應當適用法律的規(guī)定。此外還有個法律問題，當事人約定了比較高的違約金后，當需要依約定追究責任時一方當事人認為約定的標準過高要求降低的，按《合同法》第114條規(guī)定是可以申請人民法院或仲裁庭降低的。如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，而約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用?標準是否有限制? 答：這里有很多個概念，利息、滯納金、違約金、賠償金、雙倍利息等等，這和《合同法》有關違約責任的規(guī)定是相符的。邊施工邊設計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。如果發(fā)包人有正當?shù)睦碛蓻]有同意承包人的結(jié)算，則不能當然視為“不予答復”。 問題四：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，如何處理？另：“不予答復”如何理解？ 答：《司法解釋》第20條的立法用意是有效制約逾期不結(jié)算工程價款，鼓勵雙方對結(jié)算期限的法律后果作明確約定，以體現(xiàn)“過期視為認可”這樣一種原則,這對制約某些發(fā)包人以拖延決算為手段達到拖延支付工程款的目的是有重要意義的。如果對簽證具體價款變更已經(jīng)作了明確約定的，那就作為合同結(jié)算依據(jù)加進去就是了；如果簽證只是確定了具體事實而未確定變更價款的，那么就以圖紙為依據(jù)來確定變更價款，按照《司法解釋》第16條和第19條來操作，也即當事人對變更的價款不能協(xié)商一致，可以提交鑒定單位確定。問題三：建設工程《示范合同》：承包人在雙方確定變更事項后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。當然，黑白合同和是否是真實意思表示不能相提并論。問題二：施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標的合同價款進行調(diào)整，如果當時雙方都認為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示，而過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標法為由，要求認定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款？答：這本身就是黑白合同的認定問題。因為《合同法》《民法通則》都有對無效合同當事人非法所得進行收繳的相關規(guī)定，如果收繳這部分非法所得在法院處理時可行，在仲裁時不處理，在理論上是講不通的，在實踐中也是行不通的?！蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》疑難問題解析 時間：2007112 編者按：2005年1月最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）正式實施后，建緯律師事務所深圳分所就如何正確理解和運用《司法解釋》，依法維護企業(yè)合法權(quán)益等問題，由朱樹英律師主講，在深圳、東莞等地舉辦了系列專題講座。答：我個人認為仲裁處理該類案件是同樣應當把《司法解釋》第四條規(guī)定作為法律依據(jù)的。而實際上，仲裁庭還是可以裁決的,只是裁決完了要由法院去執(zhí)行，而且仲裁對收繳非法所得做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由人民法院執(zhí)行也是不相沖突的。這個問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚可以再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的。因此，履約過程中如要簽訂與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變更的補充協(xié)議的關鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續(xù)。因此，我認為關鍵是看變更的簽證手續(xù)應該如何規(guī)范操作。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應限制當事人，即便過了7天期限，仍可繼續(xù)提出變更價款請求，其適用的是時效依據(jù)，即不超過二年。而且，如果發(fā)包人不同意結(jié)算，要注意其限制條件是“沒有正當理由”。只要干活了，就要計價。問題六：合同沒有約定計息，但有滯納金計付標準，可以嗎？《司法解釋》第17條規(guī)定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。問題是所涉及的利息和滯納金標準，如果當事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。 問題七：當事人雙方在合同簽訂時沒有對工程逾期竣工的違約責任作具體約定，在案件處理時如何適用該解釋？答：問題涉及的情況可能是這樣：當事人在適用《建設工程施工合同示范文本》時，對通用條款第35條“違約”條款具體處理時，沒有按要求在專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責任約定不明確。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。問題八：建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因（如質(zhì)量、工期、材料），轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被裁承擔連帶責任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？答：司法解釋第25條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應承擔連帶責任。至于建設材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果發(fā)生了《司法解釋》第2條規(guī)定的這種情況，應該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理。這個問題不能反推結(jié)論。問題十：請問招投標完成后，確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調(diào)價的，所簽合同是否有效？此時備案與不備案是否有什么不同？答：這個問題提得非常內(nèi)行，雖然問題只有幾句話。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結(jié)算依據(jù)，假如提問人的意思是指中標時約定了固定計價方式而后來又改為可調(diào)價方式，備案單位沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么就出現(xiàn)備案了一個非中標合同的情況。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的?！焙贤挠媰r方式屬于實質(zhì)性內(nèi)容，因此，中標的實質(zhì)性內(nèi)容被改變，違反了法律的強制性規(guī)定，其行為不應得到法律保護。辦理施工許可證的規(guī)定在建筑法的第8條，此條規(guī)定使用的法律詞語是“應當”而不是“必須”，并不屬于強制性規(guī)定，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰，并不必然導致合同的無效。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價款照算，不存在發(fā)包人因此免除工程價款的承擔問題，工程款還是應當支付的。如果發(fā)包人未支付的是進度款，則承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務。該條約定有一個關鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨義務就是應該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定中止，還可以進一步解除合同。這只說明發(fā)包人對自己的過錯采取了補救措施，但不因此可以免除之前的違約責任；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對付款責任可以免責，但違約責任仍不能因此免除。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第18