【正文】 已經(jīng)向政府遞交了申請(qǐng)報(bào)告，政府已經(jīng)批準(zhǔn)可以補(bǔ)發(fā)證明，但是法院即刻判決下來，由于當(dāng)事人還沒有取得補(bǔ)正文件而合同被認(rèn)定無效；也有的案件，一審無正當(dāng)理由拖了很長時(shí)間，直到被告取得有關(guān)證明后才下判決認(rèn)定合同有效。城市房地產(chǎn)管理法第四十四條還規(guī)定，商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)辦理登記備案手續(xù)。沒有按照“應(yīng)當(dāng)”做，就是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)影響合同 的效力。第二，合同內(nèi)容約束于合同相對(duì)的買賣雙方，登記備案是從物權(quán)的角度體現(xiàn)了合同的公示作用，相當(dāng)于物權(quán)法中 7 預(yù)告登記的性質(zhì)，是為了保護(hù)根據(jù)合同取得物權(quán)的權(quán)利不被合同之外的他人侵犯。買受人以出賣人與第三人惡意串通訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請(qǐng)求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的房屋買賣合同無效，這種請(qǐng)求如何處理？司法解釋第十條作了規(guī)定。曾經(jīng)有人認(rèn)為，請(qǐng)求確認(rèn)他人之間的合同無效是違反了合同相對(duì)性原則，主張駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。如一個(gè)房屋買賣糾紛案件，當(dāng)事人之間僅就合同履行發(fā)生爭議，作為法官怎么能知道這個(gè)合同有沒有損害第三人利益呢？所以有的學(xué)者提出合同法規(guī)定的五種合同無效的情形中，有四種屬于絕對(duì)無效，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查，損害第三人利益屬于相對(duì)無效的情形，第三人沒有提出請(qǐng)求是不主動(dòng)審查的。你倆訂立的合同是違反法律規(guī)定，所以我要主張你們倆的合同不具備合法性，具有侵權(quán)性，要求認(rèn)定合同無效并承擔(dān)賠償責(zé)任。作為原告要求認(rèn)定他人之間的合同無效，就要證明合同相對(duì)人之間具有“惡意串通”的事實(shí)。對(duì)于第十條，我理解仲裁機(jī)構(gòu)是無法適用的，因?yàn)樽鳛樯暾?qǐng)人只與開發(fā)商之間存在合同關(guān)系。能不能僅在裁決書里確認(rèn)這個(gè)合同有效 ，給當(dāng)事人一個(gè)救濟(jì)的依據(jù)，申請(qǐng)人根據(jù)這個(gè)裁決再向法院起訴，要求相對(duì)合同中的買受人返還房屋？我認(rèn)為這也是不行的。這種協(xié)議本身并不是商品房買賣合同，也不是商品房預(yù)售合同，因?yàn)樗鼘?duì)商品房買賣合同的主要條款，即標(biāo)的物的面積、位置、朝向、交付時(shí)間、付款數(shù)額及方式，質(zhì)量保證以及違約責(zé)任等一些主要條款，沒有具體約定，不具備商品房買賣合同履行的條件。有人稱這種合同實(shí)際上是開發(fā)商設(shè)定的定金陷阱。它并不是商品房買賣合同或者預(yù)售合同的一種前契約或者締約 之前的一個(gè)階段，而是約定在符合簽約條件時(shí)，優(yōu)先與對(duì)方簽訂正式合同。關(guān)鍵是如何掌握歸責(zé)于一方的原因？這是處理好這類糾紛的前提。屬于一方原因的情形主要有，開發(fā)商在約定的期限內(nèi)沒有成就約定簽訂正式合同的條件，如沒有取得規(guī)劃許可證或者預(yù)售許可證，這就屬于開發(fā)商的責(zé)任。在這種情況下，這個(gè)認(rèn)購書本身就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為具備了房屋買賣合同的效力，這樣規(guī)定是出于對(duì)買受人的保護(hù)。這里要特別強(qiáng)調(diào)，雙方當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際履行（付款和接收付款）這個(gè)條件是認(rèn)定的前提，如果尚未實(shí)際履行付款的義務(wù)， 盡管內(nèi)容比較明確，也不能要求作為買賣合同來履行，因 10 為畢竟他們簽訂的是認(rèn)購書、意向書，如果一方不愿意履行簽訂正式合同的義務(wù)，只能按照第四條的規(guī)定適用定金罰則來處理。所以一般廣告內(nèi)容是不能作為合同內(nèi)容對(duì)待的。內(nèi)容非常明確、具體的商品房廣告，對(duì)于買受人是否訂立商品房買賣合同以及合同中的價(jià)款確有重大影響，這樣的廣告就應(yīng)當(dāng)視為要約來看待。如日產(chǎn)三菱電梯、 2021平方米綠地、每戶一個(gè)停車場(chǎng)等；四是對(duì)合同的訂立以及價(jià)款的確定有重大影響，買受人訂立商 品房買賣合同或者合同中的商品房價(jià)款的確定受這些條件較大影響。如果把這樣的廣告僅僅作為要約邀請(qǐng)，對(duì)買受人是不公平的 ，也有違誠信原則。總之，不能讓開發(fā)商違反誠信原則反而獲得經(jīng)濟(jì)利益。一般情況下不輕易支持解除合同的請(qǐng)求，只有由于開發(fā)商違反廣告內(nèi)容使房屋買受人購買房屋的特定合同目的不能實(shí)現(xiàn)才可以解除合同，否則原則上不支持解除合同的請(qǐng)求。在產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議中約定，拆遷人用位置、用途特定的房屋給被拆遷人予以安置的，拆遷人又將已確定的房屋出賣給第三人，使被拆遷安置人的房屋期待權(quán)落空，對(duì)于被拆遷人的合法權(quán)益如何保護(hù)？司法解釋規(guī)定，被拆遷人有權(quán)要求拆遷人交付應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償安置的房屋，也就是說開發(fā)商把這特定的房屋又 出賣給別人時(shí)，被拆遷人享有優(yōu)先取得房屋的權(quán)利。對(duì)產(chǎn)權(quán)調(diào)換拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)法律沒有規(guī)定，可采用司法解釋方式規(guī)定其為特種債權(quán)，賦予優(yōu)先權(quán)的效力。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為這種拆遷安置補(bǔ)償合同是一種以物易物的合同，而且是以特定物互易的合同。但房屋是特定的標(biāo)的物，即使這個(gè)房屋還沒有建成，但是在建設(shè)過程中這個(gè)房屋的所有權(quán)就已經(jīng)明確是我的了。哪怕其他買受人已經(jīng)取得房屋入住了，也要將房屋返還給被拆遷人。當(dāng)然，被拆遷安置人也可以選擇解除合同的方式，按照本司法解釋第八條規(guī)定請(qǐng)求不超過一倍的賠償。我們剛開始制訂本司法解釋時(shí)，也曾經(jīng)想把《消法》的基本原則引進(jìn)來，加一些條件限制加以適用。買了一套房屋自用受欺詐可以獲得雙倍賠償，買幾套房屋就不屬于自用，不能請(qǐng)求雙倍賠償，這在實(shí)踐中也難以掌握。我們這次司法解釋第八條、第九條也是針對(duì)惡意違約人主觀惡意來懲罰的。而是因?yàn)槌鲑u人將合同標(biāo)的物設(shè)定抵押或者出賣給第三人而導(dǎo)致買受人的合同權(quán)利落空，無法取得所購房屋。適用本條司法解釋的前提條件也必須是因?yàn)槠墼p行為而使該 合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、被解除，合同權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)。為什么還要考慮出賣人的償付能力？因?yàn)檫@類合同糾紛一旦發(fā)生就有可能涉及眾多的合同，比如開 發(fā)商把整幢商品房都抵押給銀行，銀行在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)將抵押的房屋拍賣，使所有買受人的合同權(quán)利都無法實(shí)現(xiàn)，就要考慮開發(fā)商對(duì)這眾多個(gè)合同買受人賠償?shù)膶?shí)際情況，否則就可能使部分買受人獲得較多的賠償，另一部分買受人可能連購房款都得不到返還。首先講一下什么是“交付”。我認(rèn)為這里的“交付”應(yīng)當(dāng)是根據(jù)所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同對(duì)標(biāo)的物占有的轉(zhuǎn)移，同交付使用。因此“交付”本身并不包含登記。那么在房屋已經(jīng)交付買受人，但是所有權(quán)還未轉(zhuǎn)移的情況下，這個(gè)滅失毀損的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由誰承擔(dān)呢？合同雙方對(duì)此風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生都沒有過錯(cuò)，由誰承擔(dān)責(zé)任似乎都有些冤枉，或者說都有一定的道理。這個(gè)義務(wù)也是由占有人承擔(dān)更適當(dāng)一些。本條還規(guī)定了在出賣人書面通知交房，由于買受人無正當(dāng)理由拒絕接受房屋的情況下，發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)，也是由買受人來承擔(dān)。十二條中規(guī)定的不合格是一種非常嚴(yán)重的不合格情形，影響到房屋使用人的生命和財(cái)產(chǎn)安全，是不能通過承擔(dān)其他違約責(zé)任方式解決的。第十三條規(guī)定的質(zhì)量問題是除房屋主體結(jié)構(gòu)之外的其他質(zhì)量問題。并且買受人的其 他損失，也應(yīng)當(dāng)由出賣人予以賠償?，F(xiàn)在商品房買賣糾紛中房屋縮水或漲水問題很突出，糾紛比較多。為什么以面積誤差比絕對(duì)值是否超過 3%作為標(biāo)準(zhǔn)？是因?yàn)榉课萁ㄖ膱D紙?jiān)O(shè)計(jì)到土建施工都會(huì) 發(fā)生一些合理誤差，作為建筑管理部門就是根據(jù)實(shí)際情況將誤差比限定在3％作為是否合理的標(biāo)準(zhǔn)。即如果買受人不主張解除合同，在房屋實(shí)際面積少于約定面積超過 3%時(shí)， 3%幅度之內(nèi)的面積，按照原合同的價(jià) 16 款由出賣人給予返還； 3%幅度之外的面積，由出賣人按雙倍合同價(jià)款予以返還。 現(xiàn)在許多商品房買賣合同糾紛，是在房屋已經(jīng)實(shí)際交付了，作為買受人已經(jīng)將房屋裝修了，甚至已經(jīng)使用了，但是超過合同約定的期限或者商品房管理辦法規(guī)定的期限，房屋產(chǎn)權(quán)證書沒有取得而發(fā)生的。這個(gè)房屋交付后幾年時(shí)間產(chǎn)權(quán)證都沒有辦下來，按照合同約定的仲裁條款香港人申請(qǐng)仲裁，要求解除合同。購買房屋取得的 是房屋所有權(quán)，不僅是占有和使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)包括它的全部權(quán)能，即占有、使用、收益和處分。我認(rèn)為此案駁回申請(qǐng)人的請(qǐng)求，理由很不充分。對(duì)于這個(gè)特定的案子我支持解除合同的主張。如何承擔(dān)違約責(zé)任？曾經(jīng)有人提出，買受人自己居住使用房屋，其權(quán)益沒有受到影響，也沒有什么損失。而且出租或者是出賣是所有權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，不能根據(jù)自己的意愿自由簽訂租賃合同或者買賣合同就是對(duì)所有權(quán)行使的限制，就是權(quán)利瑕疵，就是一種利益損失，應(yīng)由責(zé)任人承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)于本司法解釋之前沒有辦證的，是否要承擔(dān)賠償責(zé)任？按理說沒有辦證就 屬于違約，承擔(dān)違約責(zé)任是應(yīng)當(dāng)?shù)?。從本司法解釋?shí)施后開始適用比較適當(dāng)。這種解除合同的請(qǐng)求和前條規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任能不能重復(fù)提出，應(yīng)當(dāng)是可以的。 十、關(guān)于房屋包銷問題。銷售商的銷售行為，可分為代理銷售和保底銷售兩種形式。銷售商對(duì)外可以自定銷售價(jià)格，銷售價(jià)格和基準(zhǔn)價(jià)格之間的差價(jià)（溢價(jià)）歸銷售商享有，開發(fā)商不另行給銷售商傭金。但并不是包銷期滿未銷售的剩余房屋必須由包銷人買斷，雙方可以約定，所以司法解釋規(guī)定當(dāng)事人另有約 定的除外。雖然開發(fā)商是這些商品房的所有人，但是其已經(jīng)把銷售權(quán)以合同方式授予包銷人，就應(yīng)當(dāng)依約遵守 。第二十二條規(guī)定的是商品房買賣的合同發(fā)生爭議，如何列訴訟主體和承擔(dān)責(zé)任問題。如果只是因房屋的交付期限、房屋質(zhì)量、房屋面積以及辦理產(chǎn)權(quán)證等方面發(fā)生糾紛，一般應(yīng)當(dāng)由出賣人承擔(dān)責(zé)任，但是包銷人在買賣合同中承擔(dān)保證責(zé)任的， 還應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定承擔(dān)責(zé)任。民事訴訟法律關(guān)系比民事法律關(guān)系掌握起來可以更為寬松一些，當(dāng)事人之間存在一定的理由就可以構(gòu)成訴訟法律關(guān)系，是否存在實(shí)體法律關(guān)系應(yīng)通過審判結(jié)果來判定。如果開發(fā)商無履行能力且又不對(duì)包銷人提起追償之訴時(shí)，買受人可將仲裁裁決作為債權(quán)證明，向包銷人提起代位權(quán)訴訟。雖然有些問題在審判實(shí)踐中也比較突出，但是從理論和實(shí)務(wù)方面研究得還不透，或者在實(shí)踐中是 否行得通還缺少把握，所以這次司法解釋只是對(duì)這幾個(gè)問題作了規(guī)定。首先合同的主體不同，其次權(quán)利義務(wù)也各自獨(dú)立。 20 如果未能訂立擔(dān)保貸款合同是由于一方當(dāng)事人的原因，比如說買受人提供的資信狀況不符合貸款銀行的要求或者出賣人（開發(fā)商）沒有與貸款銀行就商品房買賣合同提供按揭協(xié)商一致，有過錯(cuò)的一方還應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方的因此所受到的損失。 第二十五條和二十六條是在兩個(gè)合同發(fā)生訴訟牽連時(shí)，如何處理的規(guī)定。一部分購房款是買受人自行交付的，大部分購房款是向銀行貸款交付的，如果開發(fā)商把銀行貸款直接返還給買受人，在買受人不能返還銀行貸款時(shí)，由于買受人合同項(xiàng)下的權(quán)利已經(jīng)被確認(rèn)無效或者被解除，因此銀行不能行使擔(dān)保權(quán)，則銀行的權(quán)益會(huì)受到損失。或者銀行因商品房買賣合同提出無效或解除訴訟而對(duì)借款人另行起訴的，也可以與商品房買賣合同案件合并一起審理。如果不把商品房買 賣合同案件與銀行的擔(dān)保貸款合同案件合并審理，商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷，房價(jià)款只能返還給買受人。這一條規(guī)定銀行可以選擇以第三人的身份參加訴訟、另行起訴，也可以不提出訴訟。因?yàn)橘I受人給銀行提供的擔(dān)保是商品房買賣合同項(xiàng)下的權(quán)利，銀行要行使這項(xiàng)權(quán)利的時(shí)候，權(quán)利指向的標(biāo)的物（即商品房）的權(quán)利還屬于出賣人，無論土地使用權(quán)還是項(xiàng)目的所有權(quán)都登記在出賣人的名下。 第二十七條是買受人已經(jīng)取得房屋產(chǎn)權(quán)證后，擔(dān)保貸款合同發(fā)生糾紛時(shí)如何處理的規(guī)定。出賣人另行提供保證的，根據(jù)保證合同處理。他就希望把這些問題一次性解決，如果不合并解決的話碰到問題他告房地產(chǎn)開發(fā)商，房地產(chǎn)開發(fā)商說我沒錯(cuò)，這不是我們的原因，你去告國土局。近些年也提出訴訟資源有效利用的問題。第二，當(dāng)事人如果因政府行為導(dǎo)致在民事訴訟中敗訴的話，可以另行提起一個(gè)行政訴訟，以在民事訴訟中承擔(dān)的責(zé)任作為損失證明，至于行政訴訟中能否勝訴，他前面民事訴訟中支出的費(fèi)用在行政訴訟中能否獲得賠償，這個(gè)不好說，因?yàn)樾姓V訟承擔(dān)責(zé)任 的依據(jù)與民事訴訟不同。根據(jù)合同法原理合同一般成立了就生效，不經(jīng)過登記只是不具有對(duì)抗第三人的效力。即便目前正在制訂的物權(quán)法中對(duì)抵押合同不以登記為生效條件，但是抵押權(quán)不經(jīng)登記也不發(fā)生對(duì)抗第三人的效力。過去曾經(jīng)以不超過未履行數(shù)額為 標(biāo)準(zhǔn)，但是未履行的數(shù)額可以達(dá)到 100%，所以這次規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)可能是降低了。所以覺得 30%還算比較合適。所以說雙方當(dāng)事人約定違約金高于 30%，都認(rèn)為是合理的，不存在調(diào)整問題。如果是按新的司法解釋來賠的話，逾期辦證違約金可 以賠到一百六十萬左右，但是如果按照以前的法律來說就不明確。就是九一年買的房子損失很大，但是賠不到很多的錢，