【正文】 現(xiàn)已公布。各級人民法院要緊緊圍繞工作大局，充分發(fā)揮審判職能作用，在審判各種類型合同糾紛案件過程中，正確適用合同法及其司法解釋，促進合同交易順利進行，更加重視增強為大局服務(wù)的針對性和有效性，積極維護國際金融安全，增強司法服務(wù)的效果。對于上述解釋條文，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。朱樹英老師:《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》疑難問題解析問題一：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認(rèn)定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。當(dāng)時，在最高院頒布有關(guān)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋后，也有人提過相同的問題，即該司法解釋規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的拍賣工程應(yīng)由法院處理，那么仲裁案件時能否判優(yōu)先受償權(quán)？當(dāng)時有人就說仲裁不能裁，因為合同法第286條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。當(dāng)然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。我認(rèn)為《司法解釋》第21條規(guī)定的本意是限制當(dāng)事人以真實意思為由規(guī)避法律和政府的相關(guān)規(guī)定，這是法律對當(dāng)事人的不正確的“真實意思”的干予。有的變更簽證只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。關(guān)于不予答復(fù) 的理解，我認(rèn)為是發(fā)包人對承包人申報的結(jié)算價款的同意與否是否作了答復(fù)。我認(rèn)為，如果實際情況就是如此，則應(yīng)適用按實結(jié)算的原則，即按《司法解釋》第16條的規(guī)定處理。如果確定“一口價”的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。當(dāng)事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責(zé)任的承擔(dān)方式。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)的高低應(yīng)從合同的具體情況出發(fā)由當(dāng)事人自己約定，就標(biāo)準(zhǔn)而言不應(yīng)該有限制，只要當(dāng)事人自己有約定即可。《司法解釋》第8條“發(fā)包人的解除權(quán)”對承包人逾期竣工的違約責(zé)任規(guī)定可以解除合同，第10條“解除合同后的處理原則”規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。我認(rèn)為針對這一問題的答案，就是按《司法解釋》的第18條規(guī)定處理。我認(rèn)為，如果質(zhì)量問題確實是實際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后仍然享有訴權(quán)，這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的。是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應(yīng)當(dāng)如何解釋？答：《司法解釋》第2條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。我的理解是如果因為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計價方式即固定價才能獲得備案。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑。但是在形象進度款方面，當(dāng)承包人完成了一個階段形象進度，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進度款。”該條約定是參照了國際承包工程的FIDIC文本。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款?！边@個規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規(guī)定的?！蔽依斫?，這就是《司法解釋》第15條的制定依據(jù)。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權(quán)威性。 問題十四：依據(jù)《司法解釋》第24條，施工行為地與不動產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？答：這是一個應(yīng)引起重視的理解問題，其準(zhǔn)確理解影響案件的順利進展。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。例如《司法解釋》第6條規(guī)定：“墊資原則按有效處理”，這是因為在加工合同種類中，有一類叫備料加工，是由加工人準(zhǔn)備原材料和加工費加工的，這就相當(dāng)于承包人的墊資施工。因此，《司法解釋》第24條已經(jīng)明確給了當(dāng)事人的起訴地的選擇權(quán)，當(dāng)施工行為地和工程所在地不一致時，當(dāng)事人可以施工行為地的人民法院行使訴權(quán)。因此，在工程最終結(jié)算時，當(dāng)事人會對上述各種責(zé)任進行綜合評估、協(xié)調(diào)，最后得出一個調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對各方的工期延誤責(zé)任的處理，當(dāng)事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話，叫做“雙方其它無爭議”。 問題十六：對照司法解釋第26條規(guī)定，司法實踐中，實際施工人可能是沒有工商登記的民工隊，此時訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實際施工人的個人和違法分包人之間的債權(quán)應(yīng)為勞動債權(quán)，是否意味著勞動債權(quán)無須經(jīng)過勞動仲裁即可進入訴訟程序？答：這個問題提得很細(xì)、很具體。實際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動爭議；而且，實際施工人的勞務(wù)報酬是包含在工程價款中的直接費中的人工費的一部分，要解決這部分特殊的勞務(wù)報酬爭議，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。 問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立？是否有效？答：這個問題不同于前面已討論過的勞務(wù)分包以及實際施工人的勞務(wù)報酬問題，也不屬于《司法解釋》第26條規(guī)定的實際施工人的受特殊保護的情形。此外，我國《建筑法》對總分包的法律責(zé)任有相應(yīng)規(guī)定，《建筑法》第29條規(guī)定總分包就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任；《建筑法》第55條規(guī)定總分包應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。首先，我國《合同法》第113條規(guī)定：一方當(dāng)事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”這一條款針對承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責(zé)任除賠償損失，還應(yīng)承擔(dān)工期的順延責(zé)任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔(dān)。至于百分比，就有點復(fù)雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對此情況當(dāng)事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第16條的規(guī)定參照定額費率計取，即當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的計價方法即定額標(biāo)準(zhǔn)，定額標(biāo)準(zhǔn)中有利潤的規(guī)定取費，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費率分別為4%至9%不等。承包人已實際完成這部分變更工程價款，但拖到后來時效已過，這種情況在法律上有沒有對承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護承包人利益？答：這是指監(jiān)理或發(fā)包人對承包人提出的設(shè)計變更或施工變更加價的簽證不予確認(rèn)，這就是司法解釋第19條的情況。關(guān)于索賠期限，這是一個亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經(jīng)常遇到超過索賠時效而不能索賠的情況。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑合同無效。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第21條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無效。我們應(yīng)該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標(biāo)和中標(biāo)無效的弊端，并從證據(jù)的搜集和固定、保管上下功夫。我認(rèn)為此問題的處理不應(yīng)類推適用《司法解釋》第26條有關(guān)發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。實際施工人勞動物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個民事法律行為是實際施工和發(fā)包人事實上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。實際施工人將因為濫用訴權(quán)而承擔(dān)賠償責(zé)任。這其中關(guān)鍵是“視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算”的約定，也就是通常所說的“過期作廢”的默示推定條款。 問題二十四：甲乙雙方是兩個獨立的施工法人公司，因乙方無進京（指北京）投標(biāo)資質(zhì)，在進行一個工程投標(biāo)前，雙方達成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標(biāo)，一旦中標(biāo)，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費用?！笨偘坏脤⒐こ谭职o其它單位施工。關(guān)于第三問，我認(rèn)為，進京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個概念，對進京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強制性規(guī)定，因為進京投標(biāo)資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會被取消，這在司法實踐中已有判例。然而，第五條僅認(rèn)可了第二種情況卻未認(rèn)可第一種情況，這是不是不公平，若其在竣工前取得了資質(zhì)，我認(rèn)為合同也應(yīng)該認(rèn)為有效，在制定時是如何考慮的？（2）最高人民法院黃松有院長及朱老師，還有很多文件都提到對農(nóng)民工工資問題，請問，對城鎮(zhèn)居民是否就不適用保護性規(guī)定？為何在主體方面作限制性的描述？勞動者取得報酬的權(quán)利應(yīng)該是一致的，對這個問題您如何理解？答：這一問題的兩問都很有意思。因為針對承包工程的資質(zhì)條件而言，沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的，都屬于沒有相應(yīng)的資質(zhì)，而現(xiàn)在《司法解釋》第5條的適用范圍，從該條所確定的效力補正的范圍來看，僅明確了兩種情況即超越資質(zhì)等級的，但我認(rèn)為根據(jù)最高院在《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》和《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》兩個司法解釋對合同效力補正的相關(guān)規(guī)定，我個人認(rèn)為《司法解釋》第5條規(guī)定可適用于第一條第一款中的前一種情形。因為《民事訴訟法》第97條規(guī)定的可以“先予執(zhí)行”的情形包括追索勞動報酬，農(nóng)民工和城市工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務(wù)的人員，其勞動報酬的性質(zhì)，都是一樣的?，F(xiàn)工程已驗收合格，但B扣留大部分已結(jié)算的工程款，A多次要求結(jié)算，B公司以雙方借用資金違法為由不結(jié)算。A要求B支付合同約定的5%以外部分的價款，存在兩方面的問題，因為借用資質(zhì)承包工程是無效的，無效的合同，A不能要求享有利潤，而利潤是多少，要查定額標(biāo)準(zhǔn)。我理解《司法解釋》中對合法的工程分包稱其為分包人，而對轉(zhuǎn)包和違法分包情況下的真正從事施工的單位或個人才稱其實際施工人，那么問題中的A公司就是轉(zhuǎn)包前提下的實際施工人。我認(rèn)為應(yīng)該提出反訴來解決。司法實踐中，一般都會合并審理。第三個問題有點懸。 問題二十八：對甩項驗收工程，竣工時間如何確定？答：通俗地說，甩項是部分通過驗收先行交付使用，未通過驗收的部分工程甩下，等到符合條件時再驗收。至于如何認(rèn)定具體竣工日期，前者已有同樣的問題，也已作答復(fù)，不再贅述。承包人的合同約定或?qū)嶋H竣工時間，均不能作為索要工程款的時效起算時間?！端痉ń忉尅芬?guī)定的發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果，也是指“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)”的情形，而這一規(guī)定，正可以作為提問者的答復(fù)。當(dāng)然即便承包人有過錯，發(fā)包人所拖欠的工程款，一般情況下（排除質(zhì)量不合格又無法整改的情況）是應(yīng)當(dāng)償付的，也就是說，承包人還是可以主張權(quán)利的。至于工期如何計算，要看合同中有沒有形象階段的節(jié)點工期，如有，可據(jù)此判斷承包人有否逾期的責(zé)任，如沒有則只能結(jié)合雙方的過錯大小綜合考慮。因為286條規(guī)定的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利僅指承包人，而分包人則不是承包人。在裝修中，因承租人違約被房屋產(chǎn)權(quán)人解除了租房合同，承租人未支付裝修費并人間蒸發(fā)。第一個問題涉及《司法解釋》中建設(shè)工程施工合同的定義。我理解房屋的裝飾、裝修（改造）合同都屬于施工的范疇，應(yīng)當(dāng)適用建設(shè)工程施工合同的司法解釋。我認(rèn)為這問題也與《司法解釋》第26條的規(guī)定內(nèi)容不盡相同。我認(rèn)為，發(fā)包人欠付工程價款應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而支付利息正是承擔(dān)違約責(zé)任的具體的、基本的方法。至于是否能夠終止履行，看消防問題能否整改作不同的處理。此外，提問者的觀點本身是偏頗的。依照經(jīng)中標(biāo)備案的合同即白合同的約定結(jié)算工程價款，正是保護了依法中標(biāo)，承包工程的當(dāng)事人的合法權(quán)益。我認(rèn)為，這一問題涉及到了一個關(guān)鍵的界限區(qū)別，即中標(biāo)后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同變更的區(qū)別。法律、法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。據(jù)悉建設(shè)部正在研究制定這一新規(guī)定。另外，實際施工人是否有非法經(jīng)營之嫌？答：我在前面的相關(guān)問題回答中已說過，我并不認(rèn)為實際施工人可以直接訴發(fā)包人是突破了合同相對性原理，這里就不再贅述。《司法解釋》第26條規(guī)定對發(fā)包人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任時明確界定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。在實際施工人僅起訴發(fā)包人時不追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人，就難以查明發(fā)包人是否拖欠了工程價款。比較一下，我認(rèn)為實際施工人提供的勞務(wù)不存在非法經(jīng)營之嫌。
《司法解釋》在規(guī)定了實際施工人追索勞務(wù)報酬的選擇權(quán)的第26條規(guī)定的同時，也相應(yīng)規(guī)定了實際施工人和轉(zhuǎn)包人、違法分包人對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形。對于第一個問題，涉及到的是示范文本組成文件的解釋順序，也即如果組成合同的各個文件有矛盾，以哪一個文件為準(zhǔn)。中標(biāo)的設(shè)計概算是投標(biāo)人投標(biāo)的前提和依據(jù)，而一旦進入中標(biāo)通知書中的計價方式已不再是投標(biāo)或者說要約的內(nèi)容，而已經(jīng)成為承諾的內(nèi)容，顯然承諾的內(nèi)容效力高于要約的內(nèi)容。說到工程材料，以是否屬于工程主要材料來作區(qū)分，可分為主材和輔材。在合同履行過程中未及時辦理簽證手續(xù)，在結(jié)算時能否事后主張，這不能一概而論，而要看99版示范文本中對每一項簽證手續(xù)期限的具體規(guī)定。按約定時間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程款（進度款）同期結(jié)算?！?，這就規(guī)定了過期如發(fā)包人未依合同約定組織驗收或提出修改意見，則視為發(fā)包人已通過竣工驗收，也就是發(fā)包人對竣工驗收的異議過期即視為沒有異議，期限過后異議則依約定不成立。”因此，隧道工程的分包，同樣應(yīng)執(zhí)行《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。我認(rèn)為本案的實際情況不屬于非法轉(zhuǎn)包或者違法分包，因此，不存在要不要沒收非法所得的問題，也不存在非法所得的