【正文】 　 [4] 第二十四條　因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。 [1]因１９９９年１０月１日起開始施行新的《合同法》，原《經(jīng)濟合同法》被廢止。 第二十八條：沒有溯及力，在解釋適用之前尚未審結或上訴案件不適用。 施行后受理的第一審案件適用本解釋。 保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。 “發(fā)包人履行責任范圍”；平和發(fā)包人權利義務及利益，學理依據(jù)尚未研究透徹。 實際施工人投訴無門，承包人只收取管理費，對向業(yè)主要款不關心，他與業(yè)主之間沒有直接的合同關系，不能起訴。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。第二款講“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，”法院應當受理。這個規(guī)定的意義是審判委員會加上去的，他們認為在這種情況下首先是適用第一款的情況就是說不突破合同相對性。第一款實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。 第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實體上承擔連帶責任在程序上體現(xiàn)為共同被告。 第二十五條因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第二層的意思是“施工行為地為合同履行地”就是說便于審理，防止受訴法院和建筑工程不在一地，不便于審理。 第二十四條包含了兩層意思，一層意思是施工合同，性質是承攬合同，它不適用民事訴訟法第三十四[3]規(guī)定的專屬管轄規(guī)定，第三十四條規(guī)定，因不動產(chǎn)發(fā)生的糾紛有不動產(chǎn)所在地的法院專屬管轄。 以上到二十三條是關于工程價款的，以下三條講的是訴訟程序問題，本質上說也有一點實體?！本褪钦f他們愿意進行全部鑒定，這種情況是允許的，就是說我們的觀點時，一審法院，這個法院不能搞兩次鑒定，再一個是一審法院搞完鑒定以后二審法院盡量不要再次鑒定。 這兩條，第一條講合同約定按照固定價結算，是包死的，當事人打官司說要求“開口”，進行鑒定，這種情況不支持，這是一個原則，但是對“三材漲價”期間，大漲大落這種情況下，各級法院都進行了變通的措施，其中包括有進行鑒定，因為“三材漲價”是當事人簽約是不能預測的，不是正常的市場風險，包括以后的市場調控，價格又降下來了，這也是不能預測的，所以在這種情況下，法律沒有規(guī)定“情勢變更”原則,所以有的判決書就使用了公平原則判，應該說按照公平原則判，在法理上是有缺陷的，因為公平原則是在誠信原則之下的一個小的原則，它必須有準據(jù)法，在相應的條文才能引用，不能夠寫在個案的判決書里面，但是因為沒有現(xiàn)行法律的依據(jù)，在實務中又必須采取變通的措施進行處理，所以在高級法院處理的上訴到我們這的案子我們都認可了，認定這種情況是符合實際的。這是我們的一個主導思想。我可以采信這一部分，我認為這一部分是不合理的，我可以不采信。再一個是法官在鑒定結論做出以后，有權對鑒定結論做出取舍。而且這鑒定人員本身是不是這個鑒定機構的，有些這鑒定人員有資格，但他不是這個鑒定機構的，再一個是送檢材料是一方送的還是雙方送的？尤其是一方送檢材料而另外一方?jīng)]有，這種情況應當經(jīng)過充分質證。我們認為鑒定結論本身只是證據(jù)之一，并不是憑它來全部認定案件事實。為什么我們有這種指導思想呢？一個從案件本身的性質來講，施工合同鑒定對雙方當事人來講損失很大，工期會拖延，而且訴訟周期肯定會長，訴訟成本會提高，這是一個方面的考慮，第二個方面的考慮，前幾年的鑒定，從我們的角度來看不是很規(guī)范，我們認為有些鑒定實質上把審判權交給了鑒定機關，或部分轉移給了鑒定機關，因為拖出去以后就等著鑒定結論回來，然后鑒定結論就成了判決主文了，基本上就是這么一種模式。條文本身內容很簡單，但這里面包括很多內容，體現(xiàn)了，我們的一種指導思想，對鑒定這一塊，能不搞就不搞，能少搞就少搞，能一次解決問題就不搞第二次。 第二十三條 當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。作為結算工程價款的根據(jù)，就是說認可白合同，從實務的情況來看，黑白合同的情況很復雜，有的情況下，兩個或三個都是黑合同，因為簽訂黑白合同的情況下，白合同也“站不住”了，為什么這么說？黑白合同一般情況下存在惡意串標的問題，所以白合同也可能變黑了，有幾個黑合同的情況下應該認可哪一個？一種觀點應該按照時間順序來認定，我們認為應當按照雙方當事人的真實意思來認定，就是說合同都無效了以后，那就不存在那個效力高的問題，履行無效合同，雙方當事人的真實意思是使用哪一個，來認可那一個，不是按照時間順序來排列。實質性內容我們理解是合同價款，也包括工期和質量標準，比如合同約定的工期是2年，然后簽訂一個黑合同改成一年半，這種情況下也是不允許的。沒有備案的認定為黑合同，認定無效。而且寫進備案，有一個指導思想，便于法官審理。另行定義的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的。但我們認為招標投標法規(guī)定的這個另行，講的是實體，是不是違背了合同的實質性內容。有人認為，簽訂白合同之后簽黑合同或者補充條款，屬于合同變更協(xié)議的情形。 “另行”我們想表達的是一個時間概念，就是簽訂黑合同在白合同之前，或同時或之后，這三個時間點都是另行。所以管他叫黑白合同。 首先說一下合同名稱，原來大家都管他叫“陰陽合同”，就是人大常委會對建筑法執(zhí)法檢查的決議里，對這個名稱還有個說法，他們認為陰陽合同不能反映這個本質特征。所以認可了黑合同。首先介紹一下，從法院的審判實務來看，包括二審自己辦的案子，我們大部分認可的是黑合同，實事求是地講，認可的是黑合同。 第二十一條講“黑白合同”，這黑白合同也是這解釋里一個比較核心的內容。如果當事人在合同中有這樣的約定，就這么辦，應該是沒有什么問題的。這虛報如果認可，就說明他不是實際發(fā)生的工程，就不是應該給這么多錢。本解釋加入一個前提：“需要當事人約定期限”這樣處理需要當事人約定期限，我們?yōu)槭裁匆由弦粋€前提條件呢？主要是實務中乙方報價要虛高一些，有時超出許多，這是正常的心態(tài)。如果合同中沒有約定審價的期限，確定審價期限為28天。 第二十條說是乙方報價以后甲方不審價，在這種情況下怎么辦?這個出處可以說也是為了制止拖欠工程款，保護農(nóng)民工的利益。 第二十條 當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。你要證明這兩個事實才能給錢。簽證等洽商記錄僅僅是書證，其他證據(jù)只要符合法定形式，也應當認定，所以綜合以上觀點，就形成了后面的一句話：承包人要證明兩個事實，首先能夠證明發(fā)包人同意其施工，這活是你干的，擺在那兒的，如果不能證明這活是你干的，這種情況下也不給你錢。理由是：合同法規(guī)定，合同變更或沒有合同的情況下，買賣合同應當參照行業(yè)慣例，認為施工的洽商紀錄是行業(yè)慣例，如果沒有這個紀錄，就不應該給錢。這一條也是討論過程中審判委員會委員有很多爭議的一個問題。 第十九條：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。 第十九條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。如果時間長的話，計息的費用比較高，比較大，跟現(xiàn)在國家倡導的治理拖欠工程款，保護農(nóng)民工利益的宗旨不完全協(xié)調，所以就確定了一個起訴時間，認定起訴時間是最直接。這是一部分委員的觀點。理由是：工程價款沒有結算，也沒交付，就是說工程“開著口”呢，最終是什么時候結算的呢？是通過國家權力的介入，通過審判權來結算的，結算的憑證就是生效法律文書的判決主文。建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。建設工程已實際交付的，為交付之日；就是說工程已經(jīng)交付給業(yè)主了，它起碼是有使用的條件的。這個規(guī)定是沒有問題的，和前面講的一樣，因為施工是按照形象進度付款的，所以應付價款的時間點是很難把握的，我們想說的話主要是后面的那個意思：當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間。第一句話：利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間： (一)建設工程已實際交付的，為交付之日； (二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日； (三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。也有這樣的規(guī)定，所以這里面將應當支付利息。就是違約的時候應當怎么計息，在新修訂的建筑法草案里面也談到了欠付工程款應當雙倍支付利息。并不是說支付利息以后不再承擔違約責任了，還應當承擔違約責任。但是從國外的法律規(guī)定來講，德國民法典也講，欠付工程款應當支付利息。就是說從利息和本金的關系來看，有隨付性的就是借款合同，借款合同里講，只要借款發(fā)生的時候就應該支付利息，到期不支付應當支付罰息。這一條確定了兩個原則:第一個是欠付工程款應當支付利息。 第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！本褪莿偛盼抑v的那個意思，就是說這種情況下，三個條款適用一個標準。這是我們的一個指導思想。建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款，包括我們和建設部都認為，在沒有合同的情況下，據(jù)實結算的情況下，這個標準比較公平?！?“可以參照”是我們倡導的，對法官來講，還可以不參照，應根據(jù)案件的具體情況來確定，不能規(guī)定得太死。加這句話的意思是首先倡導當事人自主協(xié)商，達成一個新的協(xié)議。這種變化以后，常常使原來的合同失去了基礎，合同就沒了，雙方當事人對取費這一塊就沒合同了，原來的合同不能用了。從實務來看，現(xiàn)在這三種方式并行，都在適用，而且有的鑒定機關還在混用，在鑒定一個案子的取費標準時混用。在這個基礎之上投標人之間進行競爭，然后取得一個價款，他的計價是一個合理計價。“合理底價”的取費標準就是招投標，在土地市場上還有其他方式，招牌掛。從計價標準來看，他有單價計價方法：分部分項只計直接費；清單計價規(guī)范為綜合單價計價方法，就是說這部分正負零以下的工程或者正負零零以下的工程，這部分不是錢，算出的錢里面包括直接費、間接費、利潤和稅金，它是綜合單價。應該說現(xiàn)在定額是法院審判經(jīng)常遇到的， 第二個標準是清單計價規(guī)范，清單計價規(guī)范[2]，建設部于2003年頒布的，有一大本。 什么是計價標準呢？從現(xiàn)在實務情況來看，主要是三種：一種是工程定額，工程定額，從我們的角度來看，我們認為它是一個計劃經(jīng)濟體制下的一個產(chǎn)物，相當于一種統(tǒng)購統(tǒng)銷的這么一個方式，為什么這么講呢？就是說定額的這種計價方式把市場的主體化分成不同的類型、等級，確定不同的取費標準，就是說如果市場化的取費標準是一個門檻，大家進去以后不分地域、主體大小，大家平等競爭，這才是完全市場化的一個主體地位。第二種結算方式是可調價，有的是合同價款加簽證，有的是施工圖加預算加簽證。這里面需要給大家做一點說明的事，什么是“計價標準”？什么是“計價方法”？ 在建設部2001年11月5日《民用房屋和城市基礎設施建設工程計價辦法》規(guī)定，由三種計價方法？一種是固定價，就是咱講的包死的，在83年《建筑安裝工程承包合同條例》里講，叫“一次包定”，民間叫“一口價”，這是包死的；包括總價包死，還包括單價包死，還有的總價或單價包死后，允許在一定范圍內進行浮動。 第十六條：當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。 因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。因為上法院打官司，主要是結算問題。所以說鑒定期間算違約期間，那就存在著，如果鑒定期是半年，算下來這個責任很大，可能差的這個工程尾款支付不了，施工還要倒給錢，就出現(xiàn)這種可能性，所以領導認為，各級法院應該都很熟悉這類案件，因就該具體案件區(qū)分不同情況，在平衡雙方當事人利益的基礎上，來確定這個違約金?！焙髞韺徟形瘑T會討論的時候，這個委員認為，現(xiàn)在施工合同的這個范本規(guī)定的違約責任較重，這個違約責任里面包括一個比例違約金，就是任何一方違約合同約定，應當向對方