工程分包(轉(zhuǎn)包)法律問題探討(編輯修改稿)
2025-01-19 14:20 本頁面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)，自負(fù)盈虧?！ ?nèi)部承包和掛靠界線模糊，很難區(qū)分清楚，兩者一個(gè)合法有效，一個(gè)違法無效。所以要采取“盡量使之有效”的態(tài)度，只要建筑企業(yè)能采取措施、分派人員參與工程施工，對(duì)外向發(fā)包人承擔(dān)合同上的權(quán)利義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定內(nèi)部承包，不宜過多認(rèn)定為掛靠?！ ∷越ㄖ髽I(yè)在簽訂這類協(xié)議時(shí)，為了保證更清楚地和掛靠區(qū)別開來，要盡量增加一些與承包人協(xié)作、參與施工的內(nèi)容，比如統(tǒng)一管理財(cái)務(wù)、技術(shù)、質(zhì)檢、安全等，并約定一些檢查監(jiān)督措施。對(duì)大型機(jī)械、技術(shù)人員和施工人員統(tǒng)一管理、調(diào)配使用。負(fù)責(zé)提供相關(guān)保障、檢查、指導(dǎo)義務(wù)。只要協(xié)議里有這些內(nèi)容，收取管理費(fèi)就可認(rèn)定為合法行為，就能在訴訟中化解被收繳的風(fēng)險(xiǎn)。 但認(rèn)定為內(nèi)部承包協(xié)議，也會(huì)帶來其他問題： 第一個(gè)問題是如何理解協(xié)議的“內(nèi)部性”：最關(guān)鍵的恐怕要看是不是雙方有勞動(dòng)關(guān)系或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系最核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是勞動(dòng)合同關(guān)系、工資支付關(guān)系和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，如果能證明具備這些關(guān)系，就可以認(rèn)定“內(nèi)部性”。另外，經(jīng)驗(yàn)告訴我們，由企業(yè)先行簽訂承包合同，再與內(nèi)部項(xiàng)目部簽訂承包協(xié)議的，一般屬于內(nèi)部承包的較多。反之，先簽訂承包協(xié)議，再去投標(biāo)中標(biāo)簽訂總承包合同的，掛靠的嫌疑較大?！ 〉诙€(gè)問題是內(nèi)部承包協(xié)議的可訴性問題。較早的觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)部承包協(xié)議雙方有一定的隸屬關(guān)系，不是完全平等的民事法律關(guān)系，因此法院不宜按民事案件受理。體現(xiàn)這一思想的法律文件比如：1987年12月1日最高人民法院研究室關(guān)于人民法院可否受理企業(yè)內(nèi)部承包合同糾紛案件問題的電話答復(fù)：企業(yè)內(nèi)部因承包合同所產(chǎn)生的糾紛人民法院是否受理問題，尚無明確的法律依據(jù)，目前仍應(yīng)按我院法(研)發(fā)[1985]28號(hào)通知中的精神辦理。即：大部分應(yīng)由企業(yè)或上級(jí)主管機(jī)關(guān)調(diào)處，極少數(shù)違反法律，必須由人民法院受理的，人民法院應(yīng)予受理。在受理此類案件時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格審查、從嚴(yán)掌握，而不宜過寬?！ ∵@一規(guī)定目前沒有明文廢止，那么你到法院起訴，或者在法庭辯論中，對(duì)方律師都可能拿出來說，這是內(nèi)部承包協(xié)議，法院不應(yīng)受理。但現(xiàn)在大家可以放心的是：第一，這并不是一個(gè)有效的司法解釋，只是一個(gè)電話答復(fù)。第二，答復(fù)中沒有絕對(duì)排除法院管轄。第三，發(fā)布時(shí)間久遠(yuǎn)，隨著深化改革、擴(kuò)大開放，現(xiàn)實(shí)情況發(fā)生了很大變化，很多企業(yè)沒有了主管部門，企業(yè)的主管關(guān)系被控股關(guān)系代替，所以自身難以調(diào)處子公司或分支機(jī)構(gòu)的相關(guān)糾紛。目前各地法院基本采取了從寬的態(tài)度，按平等主體之間的民事案件立案在各個(gè)地方已不會(huì)有太大阻礙?！ ∷园咐袆趧?wù)公司與羅某簽訂的分包協(xié)議可以按內(nèi)部承包協(xié)議來看待和處理，這樣可訴性問題也不再是問題，把勞務(wù)費(fèi)付給羅個(gè)人而不是分別直接支付給每個(gè)農(nóng)民工也就解釋的通了?！ ‘?dāng)然，法院和政府有時(shí)在處理上態(tài)度會(huì)有所不同。勞動(dòng)和社會(huì)保障部、建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》的通知(勞社部發(fā)[2004]22號(hào))第七條：企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個(gè)人。這個(gè)規(guī)章重點(diǎn)考慮的是農(nóng)民工工資的清欠社會(huì)效果，而法院在裁判這類案件時(shí)，必須考慮法律關(guān)系的性質(zhì)，什么是包工頭?羅某算不算“包工頭”?現(xiàn)實(shí)情況是，法院按照內(nèi)容承包或者普通債務(wù)關(guān)系進(jìn)行了裁判，但當(dāng)有農(nóng)民工上訪討薪時(shí)，勞務(wù)公司也難得獨(dú)享清凈，甚至還會(huì)再付出一份“工資”。特殊國(guó)情使之然?！ 炜拷?jīng)營(yíng)和借用資質(zhì)?！ 炜拷?jīng)營(yíng)不是一個(gè)法律概念，也沒有太清晰的法律定義，比較早地出現(xiàn)在法律文件中，比如1992年的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問題的意見第43條：個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。 與工程承包有關(guān)的法律文件，比如最高人民法院關(guān)于原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處起訴北京市北協(xié)建設(shè)工程公司解除掛靠經(jīng)營(yíng)糾紛是否受理問題的復(fù)函(2003年8月28日 [2003]民立他字第3號(hào))認(rèn)為，原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處符合最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條第(9)項(xiàng)規(guī)定的“其他組織”的條件，其作為原告起訴北京市北協(xié)建設(shè)工程公司解除掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系，人民法院應(yīng)予受理?！ ≡?000年和2008年前后兩個(gè)《民事案件案由規(guī)定》中，都規(guī)定了掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛，但都沒有明確什么是掛靠經(jīng)營(yíng)。一般認(rèn)為，掛靠經(jīng)營(yíng)是一個(gè)經(jīng)營(yíng)主體以另一個(gè)經(jīng)營(yíng)主體的名義和資質(zhì)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。在工程施工領(lǐng)域，一般是指沒有資質(zhì)或資質(zhì)較低的企業(yè)、施工隊(duì)伍，有能力和渠道攬到工程，借其他企業(yè)的資質(zhì)或者借其他比自己更高的企業(yè)資質(zhì)承包工程，進(jìn)行施工作業(yè)，向被掛靠人交納“管理費(fèi)”，實(shí)現(xiàn)賺取利潤(rùn)的目的。比如，在某地市注冊(cè)的施工企業(yè)，到外地某大城市承攬工程，為了彌補(bǔ)自己資質(zhì)等級(jí)、業(yè)績(jī)、榮譽(yù)度、知明度的欠缺，借用某國(guó)家大型特級(jí)施工資質(zhì)企業(yè)的名義去投標(biāo)、承包工程?！ 〗栌觅Y質(zhì)就是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人訂立合同，比如業(yè)內(nèi)某些專業(yè)人員和有經(jīng)驗(yàn)的人員帶領(lǐng)的相對(duì)固定的施工隊(duì)伍，借用有資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承包工程等。有的還會(huì)利用類似聯(lián)合體投標(biāo)之類的方式瞞天過海。比如有一家外墻涂料銷售公司，為了銷售涂料，借用另一家裝飾公司的施工資質(zhì)進(jìn)行投標(biāo)，其實(shí)這種聯(lián)合體根本不是什么聯(lián)合體，因?yàn)殇N售公司沒有任何裝飾施工資質(zhì)。 議要托出來，前面第一個(gè)案例是把全部項(xiàng)目工程中的幾棟樓分包出去，即現(xiàn)實(shí)中借用資質(zhì)的情況和掛靠經(jīng)營(yíng)的情況有些類似，不再展開講。需要強(qiáng)調(diào)的是，一旦被認(rèn)定為借用資質(zhì)和掛靠經(jīng)營(yíng)，雙方的協(xié)議就成了違法無效的協(xié)議，收取的管理費(fèi)就成了非法所得，所以我們建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)努力避免這種情況的出現(xiàn)?！ ∞D(zhuǎn)包，按《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》所給出的定義，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給
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