建筑工程轉(zhuǎn)包與分包的法律規(guī)定(編輯修改稿)
2025-02-14 11:40 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 ，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后不再轉(zhuǎn)讓的行為；所謂層層轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后工程被再次或數(shù)次轉(zhuǎn)讓的行為。三、轉(zhuǎn)包的認(rèn)定（構(gòu)成要件）及司法實(shí)踐中任何認(rèn)定轉(zhuǎn)包 根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義，構(gòu)成轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個要件：（1）首先轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個沒有隸屬關(guān)系的獨(dú)立法人或其他組織或個人。也就是說轉(zhuǎn)承包人對于轉(zhuǎn)包人來說必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)；承包人將其承包的建設(shè)工程“轉(zhuǎn)給”其分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營策略的范疇。（2）其次承包人必須將全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項(xiàng)工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項(xiàng)或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。、勞務(wù)分包的關(guān)系及司法實(shí)踐中任何認(rèn)定轉(zhuǎn)包（1）轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包的聯(lián)系與區(qū)別 內(nèi)部承包一般表現(xiàn)為以總公司的名義對外承攬工程，但總公司只收取管理費(fèi)，并不直接參與工程項(xiàng)目的實(shí)際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負(fù)責(zé)?？蓺w納為兩種具體的模式：第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。 要界定總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵要看分公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨(dú)立人格。答案是明顯的，依照我國《公司法》的規(guī)定，分公司是總公司的一個分支機(jī)構(gòu)，沒有獨(dú)立的法人資格，其權(quán)利與義務(wù)均為總公司來承擔(dān)。我國新《公司法》第十四條第一款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，設(shè)立分公司應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！币虼耍艺J(rèn)為總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備前文所述轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。四、《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中非法轉(zhuǎn)包、違法分包規(guī)定相關(guān)的其他幾個法律問題 在原承發(fā)包合同有效但承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程施工合同時，原承包人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程行為無效系指原承包人向轉(zhuǎn)承包人轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程承包合同的行為無效，或是承包人違法分包建設(shè)工程的行為無效，但是這并不影響原承包人與發(fā)包人之間原承、發(fā)包合同的效力。在原承、發(fā)包合同有效但承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程施工合同時，原承包人在按照《解釋》第四條的規(guī)定承擔(dān)行政責(zé)任的同時，還應(yīng)當(dāng)就其非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為對發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。依據(jù)《解釋》及其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，原承包人對于發(fā)包人的違約責(zé)任有以下幾個方面：一是依據(jù)《解釋》第八條之規(guī)定，發(fā)包人可以請求解除建設(shè)工程施工合同；二是依據(jù)《解釋》第十條之規(guī)定，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同后，還可以要求實(shí)施非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的原承包人賠償因此給自己造成的損失；三是依據(jù)《建筑法》第六十七條第二款之規(guī)定，對于因非法轉(zhuǎn)包工程或違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)給發(fā)包人造成的損失，發(fā)包人可要求原承包人及接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)上述規(guī)定，在發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人對于承包的工程有非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為時，可以有多種主張權(quán)利的選擇，如：發(fā)包人在發(fā)現(xiàn)承包人對于承包的工程有非法轉(zhuǎn)包行為時，可以解除原承、發(fā)包合同并要求原承包人承擔(dān)違約責(zé)任，同時與轉(zhuǎn)承包人訂立新的建設(shè)工程施工合同；也可以宣布承包人與轉(zhuǎn)承包人所訂立的轉(zhuǎn)包合同無效，并要求原承包人在承擔(dān)違約責(zé)任的同時繼續(xù)履行承、發(fā)包合同。發(fā)包人在發(fā)現(xiàn)承包人有違法分包行為時，可以在維持原承、發(fā)包合同的同時，宣布
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