建筑工程轉包與分包的法律規(guī)定(編輯修改稿)
2025-02-14 11:40 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 ，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包后不再轉讓的行為；所謂層層轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包后工程被再次或數(shù)次轉讓的行為。三、轉包的認定（構成要件）及司法實踐中任何認定轉包 根據(jù)轉包的定義，構成轉包必須具有以下兩個要件：（1）首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。也就是說轉承包人對于轉包人來說必須是第三人而不能是轉包人的分公司或內(nèi)部機構；承包人將其承包的建設工程“轉給”其分公司或內(nèi)部機構的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營策略的范疇。（2）其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉讓給第三人才構成轉包，而不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分轉讓給第三人，應構成分包或非法分包而不是轉包。、勞務分包的關系及司法實踐中任何認定轉包（1）轉包與內(nèi)部承包的聯(lián)系與區(qū)別 內(nèi)部承包一般表現(xiàn)為以總公司的名義對外承攬工程，但總公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)進行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負責?？蓺w納為兩種具體的模式：第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的分公司承包的行為。 要界定總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉包，關鍵要看分公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨立人格。答案是明顯的，依照我國《公司法》的規(guī)定，分公司是總公司的一個分支機構，沒有獨立的法人資格，其權利與義務均為總公司來承擔。我國新《公司法》第十四條第一款規(guī)定：“公司可以設立分公司，設立分公司應向公司登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔?！币虼?，我認為總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備前文所述轉包的構成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。四、《關于建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中非法轉包、違法分包規(guī)定相關的其他幾個法律問題 在原承發(fā)包合同有效但承包人非法轉包、違法分包建設工程施工合同時，原承包人應承擔的法律責任。非法轉包、違法分包建設工程行為無效系指原承包人向轉承包人轉讓建設工程承包合同的行為無效，或是承包人違法分包建設工程的行為無效，但是這并不影響原承包人與發(fā)包人之間原承、發(fā)包合同的效力。在原承、發(fā)包合同有效但承包人非法轉包、違法分包建設工程施工合同時，原承包人在按照《解釋》第四條的規(guī)定承擔行政責任的同時，還應當就其非法轉包、違法分包建設工程的行為對發(fā)包人承擔違約責任。依據(jù)《解釋》及其他有關法律法規(guī)的規(guī)定，原承包人對于發(fā)包人的違約責任有以下幾個方面：一是依據(jù)《解釋》第八條之規(guī)定，發(fā)包人可以請求解除建設工程施工合同；二是依據(jù)《解釋》第十條之規(guī)定，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同后，還可以要求實施非法轉包、違法分包行為的原承包人賠償因此給自己造成的損失；三是依據(jù)《建筑法》第六十七條第二款之規(guī)定，對于因非法轉包工程或違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準給發(fā)包人造成的損失，發(fā)包人可要求原承包人及接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。根據(jù)上述規(guī)定，在發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人對于承包的工程有非法轉包、違法分包行為時，可以有多種主張權利的選擇，如：發(fā)包人在發(fā)現(xiàn)承包人對于承包的工程有非法轉包行為時，可以解除原承、發(fā)包合同并要求原承包人承擔違約責任，同時與轉承包人訂立新的建設工程施工合同；也可以宣布承包人與轉承包人所訂立的轉包合同無效，并要求原承包人在承擔違約責任的同時繼續(xù)履行承、發(fā)包合同。發(fā)包人在發(fā)現(xiàn)承包人有違法分包行為時，可以在維持原承、發(fā)包合同的同時，宣布
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