掛靠經(jīng)營非法轉包違法分包的法律后果(編輯修改稿)
2025-01-19 01:38 本頁面
【文章內容簡介】 很隱蔽，那你讓你去取證，你如何識別呢。shl805@建設工程非法轉包、違法分包的法律界定及處理原則一、轉包、分包行為的認定及相互區(qū)別建設工程轉包是指承包人在承包建設工程后，又將其承包的建設工程全部或者部分轉讓給第三人（即轉承包人）。轉讓后，轉讓人退出承包關系，受讓人即轉承包人成為承包合同的另一方當事人，轉讓人對受讓人的履行行為不承擔責任。轉包的外在形式與合同權利義務的概括轉讓非常相似，乃至有學者認為：“轉包在理論上稱為合同的轉讓，是合同權利義務的概括轉讓。”1從上述分包、轉包的定義來看，兩者的區(qū)分是比較容易的。但實踐中，從合同約定的具體內容及實際履行行為來看，兩者的界限又較模糊。筆者認為可以從以下幾個方面來對兩者進行區(qū)分：（1）承包合同的主體不同。分包合同的主體雙方是總承包人與分包人，分包承包人在總承包合同關系中，僅處于第三人的位置。而轉包是將原承包合同的主體雙方變更為發(fā)包與受讓方，原承包合同的承包方則退出承包合同，使得受讓人取代承包方成為原承包合同的一方當事人。（2）權利、義務內容不同。分包合同是總承包人與分包人之間形成的獨立承包合同，其權利、義務由雙方當事人約定。轉包在轉讓后原承包合同的內容保持不變，僅主體發(fā)生了變更，受讓人直接享有原承包合同的權利和義務。（3）法律后果不同。我國法律允許建設工程總承包方經(jīng)發(fā)包方認可或者總承包合同中明確約定可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。對于轉包行為，法律明確規(guī)定予以禁止。二、非法轉包、違法分包行為的法律界定國務院于2000年1月30日發(fā)布的《建設工程質量管理條例》第78條第三款列舉了違法分包行為的四種情形。根據(jù)該規(guī)定，對違法分包行為的鑒別相對要容易些，分包人如果在承包時并不具備相應資質條件，而在履行分包合同過程中又取得了資質條件，此時能否認定為違法分包呢？根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條的規(guī)定，承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人要求按照無效合同處理的，不予支持。也就是說《解釋》認可了承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程承包合同，但在建設工程竣工前取得相應資質等級這種行為的有效性。由此可以推斷，總承包人將部分建設工程發(fā)包給不具備相應資質條件的分包人，分包人在工程竣工前取得相應資質等級的，也不以違法分包論。實踐中非法轉包行為主要包括以下幾種：（1）承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉讓給他人的；（2）承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的；（3）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉包建設工程行為。承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，以轉包行為論處。可見，非法轉包不管是將承包的全部建設工程轉包，還是將承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包都是無效的。實踐中有人認為，建設工程合同本系承攬合同，對特定債務人的具體要求甚為強烈，因此原則上不具有可轉讓性，但此種不可讓與性系為債權人利益所設，如果債權人同意，則仍可轉讓。2也有人認為：“從民法的角度講，轉包屬于第三人代 代務人履行債務的行為，并構成違約，應承擔違約的民事責任?！?雖然法律禁止轉包規(guī)定的出發(fā)點是基于發(fā)包人利益考慮，發(fā)包人與承包人簽訂承包合同是出于對承包人專業(yè)資質、合同履行能力的特殊信任，由于發(fā)包人對轉包受讓人的履行能力無法了解和掌握，承包人任意將承包的建設工程轉包給第三人勢必會造成發(fā)包人的利益受到損害。然法律對轉包的禁止性規(guī)定屬于強制性規(guī)定，已由當事人之間的自由意思表示上升為法定意志，因此，即使發(fā)包人認可承包人的轉包行為，此種轉包由于違反了法律的強制性規(guī)定也是無效的?！睂嵺`中，對于非法轉包行為可以結合以下幾個方面綜合認定：（1）核查承包的主體是否變更或實際上已變更，與申報質量監(jiān)督、施工許可時的主體是否一致；（2）核實現(xiàn)場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關系；（3）發(fā)包方與承包方簽訂、執(zhí)行的承包合同與建設行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。但上述幾種情形均只反映了轉包的特征與某一特定現(xiàn)象，欲準確認定何為轉包必須把握承包人不履行合同約定的主要義務這一根本屬性，即轉包是指承包人承包建設工程后，不履行承包合同約定的主要義務，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務的行為。4三、專業(yè)分包與勞務作業(yè)分包的區(qū)別根據(jù)《合同法》及《建筑法》的有關規(guī)定，建設工程的發(fā)包方可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包方，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包方?？偝邪嘶蛘呖辈臁⒃O計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。但分包方將其承包的工程再分包為法律所禁止。實踐中，總承包人或者分包人往往將承包的工程勞務作業(yè)部分分包給其他單位來完成。此種情況下，如何認定分包方是違法的二次分包還是合法的勞務作業(yè)分包？筆者認為應從以下幾個方面來
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