【文章內容簡介】 包的旗號所為的掛靠，掛靠人和被掛靠人涉嫌身份欺詐，之前簽訂的總承包合同的效力就值得商榷了。（2）分承包人不具備相應資質?？偝邪嗽谝婪ㄈ〉霉こ添椖康目偝邪?，將該項目中的部分專業(yè)工程或勞務作業(yè)發(fā)包給不具有相應資質的建筑企業(yè)或個人，這種形式在建設工程分包中最為常見。雖然《建筑法》第二十九條明令禁止總承包單位將工程項目中的專業(yè)工程分包給不具備相應資質的建筑企業(yè)，但是總承包企業(yè)依然不顧法律和行政法規(guī)以及部門規(guī)章的三令五申“頂風作案”。（3）總承包人將工程“肢解”分包。大多數(shù)工程項目的施工總承包中都包含樁基、主體、鋼結構、幕墻、門窗、給排水、防水、防火、機電安裝等分項工程，總承包人除了依照法律的規(guī)定自行完成工程的主體結構外，將上述工程項目分項肢解；此外，總承包單位只將工程項目中的某個分項目肢解或者同時將幾個分項目肢解。這實質是分包名義下的變相轉包行為。雖然《建筑法》第二十八條和《合同法》第二百七十二條第二款都規(guī)定禁止總承包單位將工程項目肢解以分包的名義的轉包給其它建筑企業(yè)，但是我國承包資質等級中的專業(yè)部分劃分過于細致等原因導致肢解分包在某些情形下被合法化，因此法律的漏洞以及行政法規(guī)與法律的沖突問題亟待解決。（4）轉包?？偝邪鼏挝辉谝婪ㄈ〉霉こ添椖康目偝邪?，不遵守法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不履行總承包合同義務，根本不組織施工，而是將工程全部轉讓給其它建筑企業(yè)，將新選定的建筑企業(yè)納入到承包關系當中來，自身則在提取足夠的利潤后退出承包關系。這往往是總承包企業(yè)的單方行為，既違反了《建筑法》第二十九條總承包單位應當自行完成工程主體結構的規(guī)定，同時也違反了《合同法》第八十四和第八十八條等關于合同變更與轉讓的規(guī)定 《合同法》第八十四條：債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。《合同法》第八十八條：當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。（5）以勞務分包掩蓋專業(yè)工程分包?？偝邪鼏挝辉谝婪ㄈ〉霉こ添椖康目偝邪?，在經濟利益的驅使下，不顧法律的強制性規(guī)定以及業(yè)主在招標文件和合同協(xié)議中的指令，用國家鼓勵勞務分包的政策掩蓋分包的意圖，將工程項目分解，通過多個勞務分包的形式將工程項目分包給其它建筑企業(yè)。2建設工程違法分包產生的原因建設工程活動中的違法分包行為從表面上看是因為總承包人受經濟利益驅使所為的商業(yè)行為，但是經過深入分析，從深層次看是由于我國社會主義市場經濟條件下的建筑業(yè)市場還未充分成型，目前以市場調節(jié)為主的形式缺乏立竿見影的效果，再加上國家經濟手段和法律手段調整的疲軟或缺失。（1）行業(yè)壟斷和勢力割據在建筑業(yè)高速發(fā)展的今天，雖然我國建筑業(yè)交出了一組組漂亮的數(shù)據，但是我國的建筑業(yè)同石油化工、電力、金融等行業(yè)一樣，仍然是壟斷行業(yè)?？缛胧澜?00強門檻的四家中國建筑企業(yè)無一例外都是大型中央企業(yè)。它們壯大和發(fā)展有著深厚的歷史原因和政治原因。首先，它們的發(fā)展大多歷經了幾十年，隨著政治體制和經濟體制改革，曾經優(yōu)秀的中國鐵道兵和工程兵通過整體改編和企業(yè)改制的方式注入中鐵和中建，成為他們的一部分，這就為這些企業(yè)后來的壯大帶來了扎實的技術和豐富的經驗；其次，這些企業(yè)都是國有獨資，它們的發(fā)展有強大的政治背景和經濟實力的支撐。相比之下，民營建筑企業(yè)的發(fā)展只有短短十幾年，他們是在改革開放掀起的建設浪潮下催生的，政治前景、經濟實力、技術設備和施工經驗方面自然無法和中央建筑企業(yè)相提并論。雖然他們是建筑市場的一劑強心劑，是地方經濟的重要支撐，是解決就業(yè)的生力軍，但是它們在行業(yè)壟斷和勢力割據，在不平等地競爭面前一樣蒼白無力，只能望洋興嘆。為了生存，民營建筑企業(yè)更多地只能通過合法的分包以及掛靠、轉包等這些違法分包的形式獲得承建工程項目的機會。（2）市場競爭低下，“潛規(guī)則”盛行企業(yè)與企業(yè)之間競爭的重點并不是比拼項目管理水平、技術設備、施工經驗等方面，仍然只膚淺地停留在價格層面，用低價策略一擊致勝。當?shù)蛢r獲得總承包機會之后，為了追求利益的最大化，分包乃至層層分包就顯得水到渠成，其間必然還伴工程質量的降低，使用低等質量的工程材料和壓榨低層的建筑工人等現(xiàn)象。除了競爭低下之外，我國建筑市場上的招投標行為非常不規(guī)范，“潛規(guī)則”盛行。幾千年的這種封建思想在中國人心中已經根深蒂固，每每有個事情，首先想到的不是用正常途徑解決，而是“找關系”、“走后門”，這時候決標人手上的權利極度膨脹，成為建筑企業(yè)重點關注的對象。此外，還有招投標過程中的行政干預。（3）計價方式單一，價格機制落后。國外建筑市場發(fā)展日臻成熟，（a）是這樣規(guī)定合同價格的，除非專用條件中另有規(guī)定，并應按照合同進行調整。，業(yè)主可付給承包商的款額，應就工程所用的勞動力、貨物和其他投入的成本的漲落，按本款規(guī)定的公式確定增減額進行調整。這樣的工程造價能合理反應建筑市場的供求關系，可以影響供求關系，合理配置建筑業(yè)資源。相比之下 ，因為我國建筑業(yè)一直是走著傳統(tǒng)的老路子，雖然工程量清單計價使用范圍不斷擴大，但是定額計價這種落后的方式還是占據建筑市場的絕大部分，由此可見工程量清單的計價方式并沒有像FIDIC合同條件那樣得到足夠重視，而且還會受到不正當競爭和暗箱操作以及其它非法因素的干擾，這樣的工程造價自然不能反應市場正常的供求關系，配置建筑市場資源更是無從談起。所以掛靠、轉包等非法分包形式的泛濫正是由這種單一的計價方式和落后的價格機制造成的。（4）市場透明度低，信息閉塞健康發(fā)展的建筑市場應該是市場高度透明，信息暢通無阻，資源共享的市場。首先，建筑市場的監(jiān)管者既要監(jiān)督、管理市場，引導市場健康發(fā)展，同時還要做好服務工作。而我國當前的建筑監(jiān)管部門政務信息公開明顯滯后，市場參與者從合法渠道所獲信息非常有限，并且獲取項目投資者信息和政策法規(guī)等往往要付出較高成本；其次，作為承包商據以競爭的資本應該是生產力水平，技術設備、項目管理能力等方面，而不是單純的價格優(yōu)勢，然而在當前的建筑市場上除了能獲取些許大建筑企業(yè)的財務信息外，上述內容基本遙不可及，正是由于這些方面的生疏，業(yè)主往往僅通過單一價格優(yōu)勢確定總承包單位，真正有實力、有誠信的競爭對手在招投標活動中就已經被排擠了。第三，當前施工過程中，總承包單位往往不公開工程質量、具體工期和工程造價信息，以致于建筑監(jiān)管部門和業(yè)主信息閉塞，無法及時對總承包單位在工程施工中的不顧工程質量、進度和安全生產所為的違法行為進行預防和控制。3違法分包的危害（1）質量隱患突出總承包企業(yè)在取得總承包資格之后，片面追求利潤最大化，不負責地將工程進行分包。而分承包企業(yè)在從總承包企業(yè)那里承攬到工程之后，只能在原本已經非常狹小的利潤空間里面再次尋求利潤最大化。要實現(xiàn)這個目的，只能是犧牲工程質量，偷工減料，以不合格產程冒充合格產品，在工程竣工驗收時通過不正常手段欺上瞞下蒙混過關。（2）安全生產堪憂在違法分包的情況下，獲得承包資格的承包商不具有專業(yè)承包商的技術優(yōu)勢或勞務姿勢。企業(yè)為了降低成本，獲得更多利益，一般使用流動性特別大的外出務工人員。他們長期生活在農村，對建筑工程的專業(yè)領域知之甚少，因為沒有系統(tǒng)的安全和技能培訓，很多人不僅安全意識很淡溥，而且還不具備專業(yè)工人的技術優(yōu)勢，甚至在生產中還常常會出現(xiàn)無視安全生產規(guī)章制度和操作規(guī)定。這樣的施工隊伍是安全生產建設行為的巨大隱患，極其容易發(fā)生安全生產事故，給企業(yè)帶來重大人員傷亡和財產損失，往更深層次講還會導致工程質量不符合要求，損壞企業(yè)聲譽。（3）施工糾紛頻發(fā)違法分包使分承包商脫離了建設單位和總承包單位的有效監(jiān)督和約束，違法分包情況下的分包合同簽訂時大多都不規(guī)范，有的總承包商都沒有與分承包商簽訂正式的分包合同，有的則以一紙簡單的內部協(xié)議代替分包合同，有的甚至沒有任何書面文件僅僅只有口頭協(xié)議。違法分包下的利益分配非常不均衡，總承包單位在提取了足夠的利益后才將部分工程項目進行分包，留給分承包商的利益非常有限。而分承包商在取得了專業(yè)分包或勞務分包之后要想在有限的利益空間里獲得最大的收益，只能在工程質量、材料質量、工人工資上做手腳。分包隊伍水平又參差不齊，流動性還大，所以拖欠工資現(xiàn)象時有發(fā)生，施工糾紛也就不可避免。民工無法拿到工資，他們的正常生活無法照常進行，這不僅損害了一部分人或是一個群體的利益，甚至有可能造成社會的動蕩和不穩(wěn)定。（4）誘發(fā)經濟犯罪建筑行業(yè)一直以來涉及錢權較多，因此關系錯綜復雜，利益盤根錯節(jié)，錢權交易時有發(fā)生，是經濟犯罪的重要領地。在普遍招投標制度還沒有全面開展之前，承包企業(yè)為了獲得取工程項目的總承包或是分包所進行“暗箱操作”時重點賄賂的對象是建設單位。此時沒有法律法規(guī)或行政指令對建設單位進行約束，他們在招投標過程中對參加投標的建筑企業(yè)既有推薦權，也有建議權，他們在最終確定中標單位過程中所起作用非常大。但是，在普遍招投標這一“陽光工程”制度開始廣泛實施之后，賄賂對象不再單一是建設單位有關領導，而是轉向編制、審核標底、共同投標者。因為新政之后，建設單位不再享有推薦權和建議權，只是負責組織招標活動。事實上，實際的標底價格是由編制標底者和審核標底者決定。同時，為了獲爭取到工程項目，分承包商除了對上述對象進行賄賂之外，還會向總承包單位的相關負責人或是項目負責人進行賄賂。客觀上也造成了私下的違法分包橫行，個別人以權謀私非法配置分包資源，使得分包行為和分包合同缺乏有效的監(jiān)督和制約。（5）擾亂市場秩序健康運轉的建筑市場應該是價值規(guī)律和競爭機制充分發(fā)揮作用，行政主管部門有效監(jiān)管和引導，市場資源合理配置，交易合法和競爭平等的市場。然而，違法分包使掛靠、非法轉包、肢解分包等行為成為了常態(tài)，扭曲了公平合理的競爭秩序，使價值規(guī)律和競爭規(guī)律無法發(fā)揮它們在合理配置市場資源中的作用，擾亂了正常的市場秩序。大量無資質或資質較低的承包商進入建筑市場，通過非法手段承攬工程，使得真正有實力的企業(yè)獲得工程項目的機會減少、成本增加，影響了建筑行業(yè)的生產力發(fā)展、技術進步和工程質量提高，影響經濟的健康發(fā)展。違法分包中，很多企業(yè)用“黑白合同 黑白合同又稱“陰陽合同”，指的是在建設工程招投標過程中，發(fā)包方和承包方之間，存在兩份或者多份合同，其中一份為備案合同，另有一份或者數(shù)份與備案合同實質性內容不一致的合同?！钡男问教颖芙ㄖ芾聿块T的監(jiān)管，有的企業(yè)之間則用一紙內部協(xié)議確定分包法律關系，有的甚至根本就不簽訂分包合同。這些行為首先是破壞了正常的監(jiān)管秩序，妨礙建筑市場的健康發(fā)展，其次簽訂分包合同的主體私下的利益分配，構成了對建設單位的欺詐，違反了誠信實用的基本原則，破壞了公正交易的市場經濟秩序。（二）建筑企業(yè)法律意識談薄國家統(tǒng)計局2010年中國統(tǒng)計年鑒對建筑行業(yè)的統(tǒng)計數(shù)據顯示，2009年全國共有70817個建筑企業(yè)中華人民共和國國家統(tǒng)計局．中國統(tǒng)計年鑒2010．中國統(tǒng)計出版社，2011。作為建設市場最重要的主體，然而我國大多數(shù)建筑企業(yè)法律意識淡薄，建筑企業(yè)的整體素質和水平限制了我國建筑行業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。1建筑企業(yè)不重視工程質量法律法規(guī)對工程質量的規(guī)定較為嚴格和完善，但是對汶川地震災后的72個重點項目、753所學校和22個縣城鄉(xiāng)居民住房恢復重建跟蹤審計結果顯示：72個重點項目和753所學?；謴椭亟üこ讨校?4個項目存在違規(guī)轉分包，151個項目存在工程管理技術人員未按合同要求到位，145個項目管理不符合國家規(guī)范，126個項目存在屋面滲水等問題，37個項目存在天棚吊頂安裝不牢或脫落、室內護欄缺失、扶手松動等問題，5個項目存在鋼筋間距不符合設計要求等施工缺陷 汶川地震災后恢復重建跟蹤審計結果第2號 “72個重點項目、753所學校和22個縣城鄉(xiāng)居民住房恢復重建跟蹤審計結果” 2010年11月10日訪問。相比之下，日本“”，從日本災后場面來看，大部分學校和醫(yī)院幾乎完好無損，而且對整個民房和城市居民住房的破壞也沒有汶川地震那么嚴重，政府還號召受災民眾到學校里面去避難。這從可以看出我國企業(yè)和日本企業(yè)，我國工程質量和日本工程質量之間的差距。2建筑企業(yè)合同管理意識薄弱分包合同是用來約束總承包單位與分包單位之間的權利義務關系的，總承包單位在選定分包企業(yè)并經建設單位同意之后就應該與分包企業(yè)簽訂建設工程分包合同。為了對建筑市場進行有效監(jiān)管和引導，工商管理總局1991年頒布的《建設市場管理規(guī)定》第二十三條就明確規(guī)定，建設工程承包合同的副本必須報雙方主管部門和經辦銀行備案。工商行政管理機關依法對合同進行登記管理。在建筑實務中，很多企業(yè)用“黑白合同 黑白合同又稱“陰陽合同”，指的是在建設工程招投標過程中，發(fā)包方和承包方之間，存在兩份或者多份合同，其中一份為備案合同，另有一份或者數(shù)份與備案合同實質性內容不一致的合同?！钡男问教颖芙ㄖ芾聿块T的監(jiān)管，有的企業(yè)之間則用一紙內部協(xié)議確定分包法律關系，有的甚至根本就不簽訂分包合同。這些行為使得建設工程分包合同流于形式，企業(yè)對建設工程分包合同疏于管理為今后的糾紛埋下了隱患，也給非法轉包行為以可乘之機。3建筑企業(yè)法務部門地位較低很多建筑企業(yè)在成立之時，都沒有設立專門的法律事務部，隨著業(yè)務量的增大，法律糾紛的增多，這些企業(yè)慢慢認識到法律工作的重要性。于是，都順應潮流設立了法律事務部。雖然部門設置等問題得到一定程度的改觀，但是法務部門的地位仍然很低，法務部門的作用仍然沒有得到體現(xiàn)。在建筑實務中，因為各種各樣的原因，法務部門都被架空，沒有發(fā)揮應有職能和作用，也使得違法分包行為得以發(fā)生。4建筑企業(yè)從業(yè)人員整體法律素質較低2009年，中國統(tǒng)計年鑒2010，中國統(tǒng)計出版社，2011。，建筑企業(yè)本身法律意識不強也注定了其企業(yè)員工的法律素質不高，企業(yè)又不注重對員工的法律培訓。在現(xiàn)實中，商務部未經法務評審就參與招投標活動，項目負責人利用職權將工程違法分包等行為經常發(fā)生。這部分統(tǒng)計數(shù)據還不包括那些無法統(tǒng)計的長期建筑專業(yè)工作的農村外出務工人員。企業(yè)為了降低成本，獲得更多利益，一般使用流動性特別大的農村外出務工人員。他們長期生活在農村，教育程度較低，文化素質不高，對法律和建設工程的專業(yè)領域知之甚少，此前又沒有系統(tǒng)的安全和技能培訓，很多人不僅安全意識很淡溥，而且還不具備專業(yè)工人的技術優(yōu)勢，甚至在生產中還常常會出現(xiàn)無視安全生產規(guī)章制度和操作規(guī)定。這樣的施工隊伍是不僅安全生產建設行為的巨大隱患