法律知識(shí)建構(gòu)中國(guó)違憲審查制度之(編輯修改稿)
2025-01-19 03:59 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 ，從近代憲政制度到民事、刑事等法律制度體系，均采歐洲大陸國(guó)家模式。張晉藩曾指出：“晚清修律是中國(guó)法律史上的一件大事，從此中國(guó)傳統(tǒng)的封建法系解體了，開(kāi)始仿照大陸法系的架構(gòu)建立了中國(guó)近代的法律體系”。[1]實(shí)際上，晚清政府在接受西方法律文化時(shí)，最早偏愛(ài)于英美法系，但20世紀(jì)初期修律時(shí)則走上了大陸法系模式之路，張晉藩先生在分析其原因時(shí)說(shuō)，“這不僅是因?yàn)闅W洲大陸是資本主義世界經(jīng)濟(jì)的重心和兩大法系的發(fā)源地，而大陸法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社會(huì)的法律，更重要的是它與中國(guó)的國(guó)情和法律傳統(tǒng)有某些相合之處”。[2]大陸法系是以國(guó)家成文法典化為其特征的，從大陸法系最古老的組成部分即6世紀(jì)查士丁尼法典到近代以法國(guó)民法典為契機(jī)而開(kāi)始的法律法典化運(yùn)動(dòng)，走的就是一條不同于英美法系的“法官造法”的判例法之路。大陸法系國(guó)家所公認(rèn)的法律淵源理論僅承認(rèn)法律、法規(guī)和具有法的意義的習(xí)慣才是法律的淵源，法官的判例、學(xué)說(shuō)、法理等任何其他法源都被排除在外。而中國(guó)自古就鐘情于國(guó)家制定法，從李悝的《法經(jīng)》到秦律、漢律、魏律、晉律、隋律、唐律，再到宋律、元律、明清律，都是國(guó)家權(quán)力本位優(yōu)先、國(guó)家制定法優(yōu)先，近代法律的改革也同樣是遵循了法典化的道路選擇，從清末法律改制開(kāi)啟中國(guó)法制現(xiàn)代化之門到1949年南京國(guó)民黨政權(quán)的垮臺(tái)，近半個(gè)多世紀(jì)的法制現(xiàn)代化盡管進(jìn)展緩慢，亦多有不成功之處，但最終移植了西方大陸法系各國(guó)的法典，初步形成了以“六法全書”為主體的現(xiàn)代化法律體系。新中國(guó)成立后，我們遵循的立法模式仍然是歐洲大陸式的法典化的路子，其實(shí)早在解放區(qū)根據(jù)地時(shí)期我黨所領(lǐng)導(dǎo)的政權(quán)就已經(jīng)一直這么做的。1978年改革開(kāi)放后，我國(guó)的法典化法律體系的建構(gòu)特征尤為突出和顯著，迄今我國(guó)制定的法律有近300部，行政法規(guī)近900部，地方性法規(guī)近9000部，有了較完備的憲法典、民商法典、刑法典、民事訴訟法典、刑事訴訟法典、行政訴訟法典、行政法律體系，到2010年將建成中國(guó)的法律體系。此外，我國(guó)的法律淵源也是只承認(rèn)國(guó)家制定的法律、法規(guī)和經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣而不承認(rèn)判例。法典化以及法律淵源的認(rèn)同，實(shí)際所共同認(rèn)可的是立法權(quán)的優(yōu)先性和至上性，無(wú)論在歐洲大陸還是中國(guó)，國(guó)家主義一直在社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化生活中居于支配地位。中國(guó)自不必說(shuō)，從國(guó)家建立之日起國(guó)家主義的權(quán)威至上，法律文化是一種義務(wù)本位的文化。歐洲大陸國(guó)家法律文化的發(fā)祥地古羅馬就是以帝國(guó)的形式征服過(guò)世界。近代之后，伴隨著自然法即共同法、權(quán)力分立理論、民主主義、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級(jí)的自由主義、國(guó)家主義和民族主義等理性力量的興起與傳播，國(guó)家主義一直占據(jù)上風(fēng)，其目標(biāo)是建立一個(gè)反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國(guó)家法律制度。在近代歐洲民主法制的文化與傳統(tǒng)中，主權(quán)在民的思想根深蒂固，崇尚民主，崇尚人民代表機(jī)關(guān)所擁有的能夠體現(xiàn)民意、民智、民愿的立法權(quán)，權(quán)力分立的目的是基于限制司法權(quán)而加強(qiáng)立法權(quán)，所以歐洲大陸的法典化運(yùn)動(dòng)的本質(zhì)是以法典的形式反映和體現(xiàn)人民意志，拒絕司法權(quán)對(duì)人民意志的侵犯。我國(guó)也同樣是一個(gè)崇尚人民主權(quán)的國(guó)家，把人民代表大會(huì)制度作為我國(guó)的政體就能夠充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。所以，我國(guó)在法典化與法律淵源的歷史傳統(tǒng)上以及立法權(quán)的崇拜上同大陸法系國(guó)家都有著相當(dāng)深刻的親緣性或親和性。張晉藩對(duì)此指出，“大陸法系的引進(jìn)以及它在中國(guó)的生根、發(fā)展都有著社會(huì)的、歷史的、政治的、文化的原因，而決不是少數(shù)人的偏愛(ài)”。[3] 其次，后發(fā)的法制現(xiàn)代化國(guó)家在確立違憲審查制度時(shí)大都選擇了歐洲模式，這對(duì)于我們有直接的借鑒意義。美國(guó)確立的普通法院式的違憲審查模式有它的特殊性和偶然性。偶然性意味著：假如沒(méi)有1803年的“馬伯里訴麥迪遜”一案，假如時(shí)任聯(lián)邦大法官的不是聯(lián)邦黨人的馬歇爾，再假如大法官馬歇爾不是依據(jù)1787年憲法而是依據(jù)1791年的聯(lián)邦司法條例依“法”作出判決，還假如馬伯里像其他被任命為治安法官的人那樣沒(méi)有提起訴訟，如此等等，美國(guó)的違憲審查模式還會(huì)出現(xiàn)嗎?所以在歐洲國(guó)家看來(lái)，美國(guó)式的違憲審查制度“表面上簡(jiǎn)單已極，但卻是一
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