【文章內容簡介】 有瑕疵或內容違反公序良俗而致無效或被撤銷，而物權行為的效力卻不受影響，買受人對于所接受的標的物仍保有所有權。喪失所有權的出賣人只能依據不當得利的規(guī)定請求返還。德國民法明文規(guī)定物權行為獨立性和無因性，中國臺灣地區(qū)民法雖無明文規(guī)定，但理論和實務承認此理論，其他國家如法國、日本等不采此理論，即不承認有獨立于債權行為的物權行為，認物權變動為債權行為(如買賣合同)履行的后果，債權行為不成立、無效或被撤銷，當然影響物權變動(買受人不能取得所有權)?！　≈袊穹▽W界自八十年代后期開始就是否采納此立法理論進行爭論。主張中國物權法不采物權行為獨立性和無因性理論的學者所持的理由是：該理論違背交易之實態(tài)和人民的認識，使法律關系復雜化。對出賣人顯失公平。其保護交易安全的使用已經被善意取得制度所取代。主張采此理論的學者所持理由是：該理論可以使法律制度更科學、更精確?？梢源_保交易安全。中國司法實務已承認此理論 [9]。從近年討論的情況看，多數學者不贊成采納此立法理論。另一部分學者雖主張承認物權行為概念，卻也對采物權行為無因性持否定或者懷疑的態(tài)度。主張物權行為理論最力的學者，也認為物權行為理論的重點在于物權變動與原因行為的區(qū)分和物權變動以登記和交付為生效要件，而不在于“物權行為”及其“無因性”。因此，物權法草案不采物權行為無因性理論，而明文規(guī)定物權變動與原因行為的區(qū)分原則和公示原則?！　?二)確立物權變動與原因行為區(qū)分的原則　　物權法草案第一章總則第一節(jié)基本原則，其中第7條明文規(guī)定物權變動與其原因行為的區(qū)分原則：“以發(fā)生物權變動為目的的原因行為，自合法成立之時生效。在不能發(fā)生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任”。此項原則應貫徹于各種物權的設定。例如。關于基地使用權的設立，草案規(guī)定：“基地使用權設立合同，自合同成立之日生效(第199條)”?！盎厥褂脵?，自登記之日設定(第200條)”。關于抵押權的設立，草案規(guī)定：“抵押合同自成立之日生效(第310條)”?！暗盅簷嘧缘怯浿赵O定(第312條)”?！　∑窳⒎ê筒门袑崉盏腻e誤做法是，將原因行為與物權變動混為一談。例如房屋買賣合同履行后，未向房產管理機關辦理產權過戶手續(xù)的，法院往往判決房屋買賣合同無效，而不是判決強制出賣人補辦產權過戶手續(xù)或判決出賣人承擔違約責任。訂立抵押權設立合同后，未向登記機關辦理抵押權登記的，法院往往判決抵押權設立合同無效，而不是判決抵押人補辦抵押權登記或判決抵押人承擔違約責任。 [10]其結果，往往使無辜的買受人、債權人遭受損害而得不到救濟。按照物權法草案所規(guī)定的物權變動與其原因行為的區(qū)分原則，未辦理登記手續(xù)的，只是不發(fā)生物權變動，原因行為的效力將不受影響。因此，房屋買賣合同履行后未辦理登記過戶手續(xù)的，只是買受人未得到房屋的所有權，但該買賣合同并不無效，買受人可請求法院判決強制出賣人辦理登記過戶手續(xù)，或者判決出賣人依買賣合同承擔違約責任。抵押權設定合同成立后，未辦理抵押權登記手續(xù)的，只是抵押權不成立，抵押權設定合同并不無效，債權人可請求法院判決強制債務人辦理抵押登記手續(xù)，或者判決抵押人依抵押合同承擔違約責任。　　(三)關于物權變動的公示原則　　關于物權之變動，各國立法上有四種模式：其一，意思主義。為法國立法模式。買賣合同有效成立，標的物之所有權即行移轉，無須登記或交付。其二，登記對抗主義。為日本立法模式。買賣合同一經有效成立，標的物所有權即行移轉，但非經登記或交付不得對抗第三人。其三，登記要件主義。為奧地利、俄羅斯、匈牙利立法模式。中國民法通則亦采此模式。買賣合同雖有效成立，標的物所有權并不當然移轉，其所有權的移轉必須以登記或交付為要件。其四，形式主義。為德國立法模式，中國臺灣地區(qū)民法亦采此模式。買賣合同有效成立后，在登記或交付之外，還須當事人就標的物所有權之移轉作成一個獨立于買賣合同的合意，此項合意系以物權之變動為內容，稱為物權行為。其中，第一、第二和第四種模式，均有其弊。唯第三種登記要件主義，既便于實行又能保障交易安全，且為現行法制所采 [11]，因此無必要變更，應在物權法明文規(guī)定?！　⊥瑫r，現行海商法、民用航空法已經規(guī)定船舶、飛行器物權變動為登記對抗主義 [12]，符合國際慣例，應維持不變。海商法、民用航空法屬于特別法，其關于船舶、飛行器物權實行登記對抗主義，為中國物權法登記要件主義之例外?？紤]到海商法規(guī)定的船舶為20總噸以上的船舶 [13]，20總噸以下的船舶應由物權法規(guī)定，既然20總噸以上的大船已經采登記對抗主義，則20總噸以下船舶若采登記要件主義將不合邏輯，因此決定對船舶一律采登記對抗主義。既價值相對巨大的船舶、飛行器均已采登記對抗主義，則價值相對較小的汽車，其數量多、轉手頻繁，若規(guī)定采登記要件主義，將顯得輕重倒置、不合邏輯，因此決定對汽車采登記對抗主義?！　‖F實生活中在汽車多次轉手，均未辦理登記過戶手續(xù)的情形，汽車的實際上的所有人與登記上的所有人不一致，一旦該汽車發(fā)生交通事故時，法院往往判決登記上的所有人對受害人承擔賠償責任，而實際上的所有人不承擔責任。 [14]這樣的判決既不公正也不合理。按照物權法草案的規(guī)定，對于汽車采登記對抗主義，在汽車轉手未辦理登記過戶手續(xù)的情形，登記上的所有人如果舉證證明該汽車已經轉讓他人，即可免于承擔賠償責任?！　∫虼?，物權法草案第6條明文規(guī)定物權公示原則：“依法律行為設立、移轉、變更和廢止不動產物權，不經登記者無效。依法律行為設立、移轉、變更和廢止船舶、飛行器和汽車的物權，未經登記的，不得對抗第三人”(第1款)?！耙婪尚袨樵O立、移轉、變更和廢止其他動產物權，經交付生效”(第2款)。　　(四)建立統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產登記制度　　不動產登記制度為物權法的制度基礎。中國現在的問題是多個登記機關、多頭登記。 [15]甚至有的登記機關，藉登記以牟取不當利益。 [16]不動產登記雖然由國家設立的登記機關辦理，但本質上屬于“服務行政”性質，與行政管理權之行使無關，更不應容許異化為一種“權限”并用來牟利。因此，中國物權法所設想的不動產登記機關，應當同時解決登記的統(tǒng)一問題和與行政管理權脫鉤問題，建立一個統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產登記制度。實現法律根據、法律效力、登記機關、登記程序、權屬文書的統(tǒng)一，并使登記機關沒有行政管理權。參考發(fā)達國家的經驗，關于登記機關設置，日本在法務局、地方法務局、支局及其法出所。瑞士在各州的地方法院。德國是設置于地方法院的土地登記局。英國為政府土地登記局。因此，建議在縣級人民法院設立統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產登記機關。　　物權法草案第一章第三節(jié)專設第20條，規(guī)定不動產登記機關：“不動產登記，由不動產所在地的縣級人民法院統(tǒng)一管轄。關于不動產登記機關的組成、登記官員的資格，以及登記的基本程序等，由不動產登記法規(guī)定”。第21條規(guī)定不動產登記薄的效力：“不動產登記薄為證明不動產物權的根據，由縣級人民法院設立的登記機關統(tǒng)一掌管并保存。登記簿的形式，依照不動產登記法的規(guī)定”(第1款)。“不動產登記簿對不動產物權的當事人及利害關系人公開，利害關系人不得以不知登記為由提起對登記權利的異議”(第2款)?！　∥餀喾ú莅傅谝徽碌谌?jié)還專設第22條規(guī)定不動產權屬文書：“登記機關頒發(fā)給權利人的不動產權屬證書，是享有不動產物權的證據。國家建立統(tǒng)一的不動產物權權屬證書制度”(第1款)?！皺鄬僮C書的移轉占有不能作為不動產物權變動的生效要件，但法律另有規(guī)定的除外”(第2款)?！安粍赢a權屬文書的內容與不動產登記薄不一致的，以不動產登記簿的記載為準(第3款)”。專設第28條規(guī)定不動產登記簿作為證據的權利推定效力：“在不動產登記簿上記載某人享有某項物權時，推定該人享有該項權利。在不動產登記簿上涂銷某項物權時，推定該項權利消滅”。第29條規(guī)定了不動產登記的公信辦：“以不動產登記簿為根據取得的不動產物權，不受任何人追奪。但取得人于取得權利時知悉權利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外”?！　∥餀喾ú莅傅?5條，參考外國的立法經驗，設立預告登記制度：“為保全一項目的在于移轉、變更和廢止不動產物權的請求權，可將該請求權納入預告登記。預告登記自納入登記時生效。不動產物權處分與預告登記的請求權內容相同時，該不動產物權處分無效”。關于登記機關的原因造成的登記錯誤，第40條規(guī)定由國家承擔賠償責任：“因登記機關的過錯，致不動產登記發(fā)生錯誤，且因該錯誤登記致當事人或者利害關系人遭受損害的，登記機關應依照國家賠償法的相應規(guī)定承擔賠償責任”?！　∷?、從中國實際出發(fā)建構用益物權關系　　(一)關于用益物權的爭論　　各國關于用益物權的規(guī)定不同。德國民法典規(guī)定的用益物權，包括地上權、先買權、土地負擔。日本民法典規(guī)定的用益物權，包括地上權、永佃權、地役權。中國臺灣地區(qū)民法規(guī)定的用益物權，包括地上權、永佃權、地役權和典權 [17]。中國民法學界關于物權法應當規(guī)定的物權種類曾進行爭論。分歧在于，是沿用地上權、永佃權和地役權概念，或是采用基地使用權、農地使用權和鄰地利用權概念。再就是關于廢除典權與保留典權之爭。　　鑒于土地使用權這一概念，已經為現行立法和實務所接受， [18]建立以土地使用權概念作為基礎概念，再依不同目的 [19]，分為基地使用權與農地使用權?；厥褂脵嘞喈斢趥鹘y(tǒng)民法的地上權概念，農地使用權類似于傳統(tǒng)民法的永佃權概念。再以鄰地利用權取代傳統(tǒng)民法的地役權。加上中國習慣法上的典權，構成用益物權體系。　　(二)總結國有土地出讓的經驗，建立基地使用權制度　　現行法律和實務上的土地使用權概念，是一個籠統(tǒng)的概念。其中，用于建筑房屋或其他建筑物、構筑物的，有的稱為建設用地使用權，有的稱為場地使用權，有的稱為宅基地使用權，大致相當于傳統(tǒng)民法上的地上權概念。物權法草案采用基地使用權一語，并在總結現行法律法規(guī)和實務經驗的基礎上，建立基地使用權制度。所謂“基地”，指用于承載房屋等建筑物、構筑物和其他附著物，作為其地基的土地。物權法草案第三章規(guī)定基地使用權。　　首先，物權法草案第196條規(guī)定基地使用權概念：“基地使用權，是指為在他人土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權利”。為貫徹土地用途管制的政策，草案第197條規(guī)定：“基地使用權只能在法律許可為基地用途的土地上設立?；厥褂脵嗟姆秶僧斒氯嗽诨厥褂脵嘣O立時確定，并以不動產登記明確表示?；厥褂脵嗟目v向范圍如未約定，以土地所有權的縱向范圍為限”。草案第199條規(guī)定“設立基地使用權的合同，應當采取書面形式”。第200條規(guī)定“當事人雙方應向不動產登記機關進行設立登記”。鑒于現實中行政劃撥設立基地使用權方式仍在一定范圍內沿用，因此物權法草案第202條規(guī)定，“在國有土地上，縣級以上人民政府可以劃撥方式設立基地使用權”。以劃撥方式設立基地使用權的“條件、程序等，由特別法規(guī)定”?！　￡P于基地使用權的轉讓，物權法草案第214條規(guī)定：“基地使用權可以讓與、交換、贈與等方式轉讓，但農村集體