【文章內容簡介】 的是，依照《招標投標法》規(guī)定工程勘察、設計發(fā)包必須招標的項目，如果進行了招標而中標，且依照《招標投標法》的規(guī)定中標無效，有關法律、法規(guī)并未明確規(guī)定所簽訂的工程勘察、設計合同無效，但是同樣依據(jù)《合同法》第五十二條關于“違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效”之規(guī)定，應當認為中標無效而簽訂的工程勘察、設計合同無效。另外，依據(jù)《建設工程勘察設計企業(yè)資質管理規(guī)定》（中華人民共和國建設部令第93號）第六條規(guī)定：“工程勘察資質分為工程勘察綜合資質、工程勘察專業(yè)資質、工程勘察勞務資質。工程勘察綜合資質只設甲級；工程勘察專業(yè)資質根據(jù)工程性質和技術特點設立類別和級別；工程勘察勞務資質不分級別。取得工程勘察綜合資質的企業(yè)，承接工程勘察業(yè)務范圍不受限制；取得工程勘察專業(yè)資質的企業(yè)，可以承接同級別相應專業(yè)的工程勘察業(yè)務；取得工程勘察勞務資質的企業(yè)，可以承接巖土工程治理、工程鉆探、鑿井工程勘察勞務工作?！币虼耍こ炭辈烊巳鐚⑺邪秶鷥鹊膸r土工程治理、工程鉆探、鑿井工程勘察勞務工作向具有工程勘察勞務資質的企業(yè)進行勞務分包的，應當認定勘察勞務分包合同為有效。另外，由于《建設工程勘察設計企業(yè)資質管理規(guī)定》第七條：“工程設計資質分為工程設計綜合資質、工程設計行業(yè)資質、工程設計專項資質。工程設計綜合資質只設甲級；工程設計行業(yè)資質和工程設計專項資質根據(jù)工程性質和技術特點設立類別和級別。取得工程設計綜合資質的企業(yè)，其承接工程設計業(yè)務范圍不受限制；取得工程設計專項資質的企業(yè)，可以陰接同級別相應的專項工程設計業(yè)務。取得工程設計行業(yè)資質的企業(yè)，可以承接本行業(yè)范圍內同級別的相應專項工程設計業(yè)務，不需再單獨領取工程設計專項資質?！敝袥]有有關設計勞務資質的規(guī)定，因此，工程設計人如將所承包范圍內的設計勞工作向他人進行勞務分包的，應當認定設計勞務分包合同為有效。、設計合同（含合同條款）的效力補正根據(jù)《合同法》第五十一條的規(guī)定，下列情形的無效工程勘察、設計合同（含合同條款）可以通過補正而有效：無權代表人或者代理人以發(fā)包人、勘察人和/或設計人名義訂立工程勘察、設計合同，經發(fā)包人、勘察人和/或設計人追認，或者無權代表人、代理人訂立合同后取得代表權、代理權的。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：“承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！钡恰蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》適用的范圍為建設工程施工合同。對于勘察人、設計人超越資質登記許可的業(yè)務范圍簽訂工程勘察、設計合同，在工程勘測、設計任務完成前取得相應資質等級，工程勘察、設計合同的效力是否可以補正，法律、法規(guī)并未有明確的規(guī)定。在未有法律、法規(guī)明確規(guī)定的情況下，不能簡單推定此時效力可以補正，是否能進行效力補正依賴于今后有關法律、法規(guī)、司法解釋進一步明確。（含施工總承包合同、專業(yè)施工分包合同、勞務分包合同）的效力及其補正（含施工總承包合同、專業(yè)施工分包合同、勞務分包合同）無效的情形《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！钡谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無產。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所是?！币虼司哂邢铝星樾沃坏?，應當認定建設工程施工合同違反法律強制性規(guī)定：（一）施工人未取得資質證書或超越資質等級的承攬施工（勞務）任務的；（二）沒有資質的實際施工人借用具有法定資質的施工人（勞務分包人）名義的；（三）招標投標法規(guī)定必須招標未招標或中標無效的；（四）施工人非法轉包、違法分包建設工程的。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。”因此，工程總承包人、施工總承包人、專業(yè)施工分包人將承包范圍內的勞務作業(yè)發(fā)包給具有相應勞務作業(yè)資質的勞務分包人，應當認定為有效。律師可提示委托人注意下列情形：（一）在合同無效的情況下，根據(jù)工程驗收是否合格，將導致不同的處理結果：建設工程竣工驗收合格的，施工人可請求參照合同約定支付工程價款；建設工程竣工驗收不合格，但修復后合格的，修復費用由施工人承擔；建設工程竣工驗收不合格，且無法修復，發(fā)包人可請求返還已經支付給施工人工程款。（二）建設工程不合格的，發(fā)包人及施工人按照過錯程度承擔施工人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質量缺陷造成發(fā)包人的損失。（三）對施工人非法轉包、違法分包建設工程取得的利益、出借法定資質的建設施工人因出借行為取得的利益、沒有資質的實際施工人借用資質簽訂合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收繳。（含施工總承包合同、專業(yè)施工分包合同、勞務分包合同）的效力補正依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定，施工人超越資質登記許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，應當認定建設工程施工合同有效。（勘察、設計、施工）總承包合同的效力及其補正 （勘察、設計、施工）總承包合同無效的情形 《建筑法》第二十四條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位過錯成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！薄蛾P于工程總承包市場準入問題說明的函》（建市函[2003]161號）規(guī)定，在《國務院關于取消第一批行政審批項目的決定》（國發(fā)[2002]24號）取消了工程總承包資格核準的行政審批后，為加強對工程總承包工作的監(jiān)督管理，我部今年印發(fā)了《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》（建設[2003]30號）。按照《指導意見》的規(guī)定，《工程總承包資格證書》廢止之后，對從事工程總承包業(yè)務的企業(yè)不專門設立工程總承包資質。具有工程勘察、設計或施工總承包資質的企業(yè)可以在其資質等級許可的工程項目范圍內開展工程總承包業(yè)務。 因此，雖然沒有工程總承包的專門資質，但是承攬工程總承包業(yè)務仍然應符合工程勘察、設計、施工總承包資質。工程總承包合同實際上包含了勘察、設計、施工合同三種合同關系，除了有關工程分包要符合《建筑法》對有關勘察、設計、施工的有關規(guī)定。 綜上，具有下列情形之一的，應當認定建設工程總承包合同違反《建筑法》的強制性規(guī)定而無效； （一）工程總承包人未取得任何一項（勘察、設計、施工總承包資質）資質證書或超越（勘察、設計、施工總承包）資質等級承攬工程承包業(yè)務的；（二）沒有（勘察、設計、施工總承包）資質或者具有不符合建設工程項目要求的（勘察、設計、施工總承包）較低等級資質的工程總承包人借用具有符合工建設程項目要求的（勘察、設計、施工總承包）較高等級資質的工程總承包人名義的；（三）招標投標法規(guī)定（勘察、設計、施工）必須招標未招標或中標無效的；（四）工程總承包人非法轉包、違法分包所承攬的工程總承包任務的。（勘察、設計、施工）總承包合同的效力補正《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：“承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！钡恰蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》適用的范圍為建設工程施工合同。對于工程（勘察、設計、施工）總承包人超越資質登記許可的業(yè)務范圍訂立工程（勘察、設計、施工）總承包合同，在工程（勘察、設計、施工）總承包任務完成前取得相應資質等級，工程（勘察、設計、施工）總承包合同的效力是否可以補正，法律、法規(guī)并未有明確的規(guī)定。在未有法律、法規(guī)明確規(guī)定的情況下，不能簡單推定此時效力可以補正，是否能進行效力補正依賴于今后有關法律、法規(guī)、司法解釋進一步明確。 《建筑法》第三十一條規(guī)定：“實行監(jiān)理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。建設單位與其委托的工程監(jiān)理單位應當訂立書面委托監(jiān)理合同?！钡谌臈l規(guī)定：“工程監(jiān)理單位應在其資質等級許可的監(jiān)理范圍內，承擔工程監(jiān)理業(yè)務。工程監(jiān)理單位應當根據(jù)建設單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系。工程監(jiān)理單位不得轉讓工程監(jiān)理業(yè)務?！薄督ㄔO工程質量管理條例》第三十四條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承擔工程監(jiān)理業(yè)務。禁止工程監(jiān)理單位超越本單位資質等許可的范圍或者以其他工程監(jiān)理單位的名義承擔工程監(jiān)理業(yè)務。禁止工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承擔工程監(jiān)理業(yè)務。工程監(jiān)理單位不得轉讓工程監(jiān)理業(yè)務?！本C上，具有下列情形之一的，應當認定工程監(jiān)理合同違反《建筑法》和《建設工程質量管理條例》的強制性規(guī)定而無效：（一）監(jiān)理人未取得監(jiān)理資質證書或超越資質等級承攬工程監(jiān)理業(yè)務的；（二）沒有監(jiān)理資質或者具有不符合工程項目要求的較低等級資質的工程監(jiān)理人借用具有符合工程項目要求的較高等級資質的工程監(jiān)理人名義承攬工程監(jiān)理業(yè)務的；（三）招標投標法規(guī)定必須招標未招標而未招標的；（四）工程監(jiān)理人非法轉讓所承攬的工程監(jiān)理任務的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：“承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事請求按照無效合同處理的，不予支持?！钡恰蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》適用的范圍為建設工程施工合同。對于工程監(jiān)理人超越資質登記許可的業(yè)務范圍訂立工程監(jiān)理合同，在工程監(jiān)理任務完成前取得相應資質等級，工程監(jiān)理合同的效力是否可以補正，法律、法規(guī)并未有明確的規(guī)定。在未有法律、法規(guī)明確規(guī)定的情況下，不能簡單推定此時效力可以補正，是否能進行效力補正依賴于今后有關法律、法規(guī)、司法解釋進一步明確。《招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！薄豆こ探ㄔO項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（中華人民共和國國家發(fā)展計劃委員會令第3號）第七條規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。” 依照《招標投標法》規(guī)定，工程項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理必須招標而未進行招標而訂立的相應的勘察、設計、施工、監(jiān)理合同，或者雖經招標但中標無效而由發(fā)包人與無效中標人或者未中標人訂立的相應的勘察、設計、施工、監(jiān)理合同應當認為違反了法律的強制性規(guī)定而無效。 根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。 建設工程合同（勘察、設計、施工合同）及建設工程監(jiān)理合同在性質上屬于完成工作的合同。就其合同屬性而，不可能或者不容易愀復原狀。因此，建設工程合同及建設工程監(jiān)理合同無效后，不能適用返還原則，應當適用折價補償原則，根據(jù)提供的建筑產品及完成任務的工作，進行折價補償。 就建設工程施工合同而言，應當根據(jù)建設工程經竣工驗收是否合格，進行不同的處理。建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 第三節(jié) 建設工程合同的法定解除 。（《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》條八條）承包人具有下列情形之一，發(fā)包人可以解除建設工程施工合同；（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；合同法第九十四條（二）規(guī)定：在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主