【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 合同簽訂的漏洞，動(dòng)輒可能會(huì)給企業(yè)帶來幾萬、上百萬的財(cái)產(chǎn)損失。 我們知道，企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的目標(biāo)主要有兩個(gè)：一是增加收入、節(jié)約開支，提高工作效率和經(jīng)濟(jì)效益；二是防范和化解法律風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)企業(yè)財(cái)產(chǎn)和交易安全。這兩個(gè)目標(biāo)對(duì)于不同規(guī)模的企業(yè)，對(duì)于處于不同發(fā)展階段的企業(yè)，有不同的側(cè)重點(diǎn)。但無論如何，維護(hù)財(cái)產(chǎn)和交易安全，是企業(yè)的基本目標(biāo)要求，因此從防范法律風(fēng)險(xiǎn)的角度構(gòu)筑企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理體系，較之建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制而言，更加直觀、現(xiàn)實(shí)和有效。 法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的建立需要我們企業(yè)根據(jù)法律風(fēng)險(xiǎn)的特性，建立起行之有效的避免承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失或者其他風(fēng)險(xiǎn)的制度、流程、表格和文本，特別是合同流程的風(fēng)險(xiǎn)控制管理，其中包括：簽約前審查管理、簽約管理、履約管理、憑證管理、糾紛管理。 三、企業(yè)常見法律風(fēng)險(xiǎn)與防范技巧 （一）、合同簽定前法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 合同管理制度的主要內(nèi)容應(yīng)包括：合同的歸口管理，合同資信調(diào)查、簽訂、審批、會(huì)簽、審查、登記、備案，法人授權(quán) 委托辦法，合同示范文本管理，合同專用章管理，合同履行與糾分處理，合同定期統(tǒng)計(jì)與考核檢查，合同管理人員培訓(xùn)，合同管理獎(jiǎng)懲與掛鉤考核等。企業(yè)通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責(zé)明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態(tài)。 簽約前首先要注意的是加強(qiáng)對(duì)企業(yè)公章或合同章的保管。 根據(jù)我國(guó)當(dāng)前對(duì)企業(yè)公章和合同章的使用規(guī)定，企業(yè)的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中，就算沒有企業(yè)法定代表人或者授權(quán)人的簽字，只要蓋上了公章或者合同章，該合同對(duì)該企業(yè)就有了法律的約束力。 簽約主體資格調(diào)查制度 簽訂前對(duì)合作對(duì)象的調(diào)查：了解合作對(duì)象的基本情況，有助于在簽訂合同的時(shí)候，在供貨及付款條件上采取相應(yīng)的對(duì)策，避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，重大合同項(xiàng)目在簽訂前需要聘請(qǐng)專門人才進(jìn)行詳細(xì)的專項(xiàng)調(diào)查并制作調(diào)查報(bào)告。 所有的合同在簽訂前我們需要重點(diǎn)審查的是合作方有無簽約主體資格。因?yàn)槲覈?guó)法律對(duì)某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個(gè)人不得從事特定的業(yè)務(wù)，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經(jīng)濟(jì)損失。 比如說，房地產(chǎn)項(xiàng)目的，則一方必須要有房地產(chǎn)資格；廣告企業(yè)需要 有廣告經(jīng)營(yíng)許可證；印刷企業(yè)要有出版物印制許可證；如果是經(jīng)營(yíng)醫(yī)藥的，則需要相應(yīng)的國(guó)家藥品生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)許可證，否則，就算合同簽訂了也會(huì)導(dǎo)致無效。 如果是重大的合同，在調(diào)查方式上，企業(yè)在簽訂合同之前，應(yīng)派遣相關(guān)人員去對(duì)方所在地進(jìn)行審查，考察團(tuán)的人員應(yīng)是企業(yè)高級(jí)管理人員 +主管負(fù)責(zé)人 +專業(yè)技術(shù)人員 +法律人士 +財(cái)務(wù)人員等的綜合組成。這種審查并不僅僅是對(duì)對(duì)方企業(yè)表面化的考察，而是應(yīng)對(duì)對(duì)方提供的各類執(zhí)照、資格證、許可證、債權(quán)債務(wù)狀況、涉訴狀況及財(cái)務(wù)報(bào)表等進(jìn)行仔細(xì)的審查，還應(yīng)當(dāng)去工商行政管理局調(diào)查核實(shí)該企業(yè)的年檢注冊(cè)和歷年 的獎(jiǎng)罰情況，去土地管理部門和房屋管理部門調(diào)查核實(shí)該企業(yè)是否存在不動(dòng)產(chǎn)的抵押擔(dān)保，去稅務(wù)局調(diào)查核實(shí)該企業(yè)是否存在拖延繳納稅費(fèi)或者是否還有稅費(fèi)沒有及時(shí)上繳情況，去環(huán)保局調(diào)查核實(shí)是否存在嚴(yán)重污染環(huán)境的行為等。 以上幾個(gè)方面的實(shí)地調(diào)查核實(shí)的信息，都是政務(wù)公開化，因此，我們企業(yè)只要稍加認(rèn)真，就不難對(duì)此進(jìn)行實(shí)地審查，但限于目前法律法規(guī)規(guī)定，除法院、公安、檢察機(jī)關(guān)外對(duì)企業(yè)銀行帳號(hào)的查詢則是不容易的。 當(dāng)然，以上幾個(gè)方面的調(diào)查核實(shí)，因合同的內(nèi)容側(cè)重也就不同。比如說，如果是合作發(fā)展項(xiàng)目，那么對(duì)繳納規(guī)費(fèi)、權(quán)屬狀況的情況 調(diào)查是必要的；如果是引進(jìn)生產(chǎn)線，那么對(duì)該生產(chǎn)線的生產(chǎn)許可審批及環(huán)保限制情況的調(diào)查必須要詳細(xì)。如果是房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)，那么對(duì)該房地產(chǎn)項(xiàng)目的土地權(quán)屬、規(guī)劃、施工手續(xù)等是否齊全和是否設(shè)立過抵押擔(dān)保、是否被法院執(zhí)行查封等的調(diào)查則要盡可能詳細(xì)。 根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定 ,經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體大致可分為法人（領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》 )、非法人經(jīng)濟(jì)組織（領(lǐng)取《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》）和自然人（包括個(gè)人獨(dú)資、個(gè)人合伙，領(lǐng)取《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》）。主體資格不同其承擔(dān)債務(wù)的方式也不盡相同，企業(yè)法人以其注冊(cè)資本為限承擔(dān)有限責(zé)任；公民、私營(yíng)企業(yè)和個(gè)人經(jīng) 濟(jì)組織的出資人需承擔(dān)個(gè)人無限連帶責(zé)任。 對(duì)法人的資格調(diào)查，首先要看其是否持有工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，并且要注意是否正常進(jìn)行年檢，通過調(diào)查工商檔案可了解對(duì)方簽約時(shí)真實(shí)有效的企業(yè)名稱、住所地、經(jīng)營(yíng)范圍、注冊(cè)資本、法定代表人身份以及預(yù)留公章、財(cái)務(wù)專用章等印鑒的樣式，通過營(yíng)業(yè)執(zhí)照還可以了解對(duì)方的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，是有限責(zé)任公司、股份有限公司、還是總公司、分公司、公司分支機(jī)構(gòu)或者是母子公司中的哪一種，如果對(duì)方是企業(yè)集團(tuán)名義和分公司名義則不具有獨(dú)立法人資格，不能與之簽訂經(jīng)濟(jì)合同。 對(duì)個(gè)人獨(dú)資、個(gè)人合 伙企業(yè)、個(gè)體工商戶主要調(diào)查其是否經(jīng)工商部門依法登記并領(lǐng)取《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》以及負(fù)責(zé)人的具體身份情況，個(gè)體工商戶還需要調(diào)查業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)人是否一致。 另外，經(jīng)營(yíng)范圍是否合法，也是簽約審查的重點(diǎn)，由于目前最高人民法院對(duì)此規(guī)定為“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外”。據(jù)此，我們應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查對(duì)方簽約項(xiàng)目是否違反了國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)和禁止經(jīng)營(yíng)的規(guī)定。 簽約主體信用調(diào)查制度 調(diào)查合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。盡可能對(duì)合作方 進(jìn)行實(shí)地考察，或者委托專業(yè)調(diào)查機(jī)構(gòu)對(duì)其資信情況進(jìn)行調(diào)查。主要調(diào)查對(duì)方的財(cái)產(chǎn)狀況、生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)能力。調(diào)查企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況是否正常，是否能滿足履行合同項(xiàng)目的條件，合同標(biāo)的是否存在爭(zhēng)議或者被司法行政機(jī)關(guān)依法查封、扣押、凍結(jié)等，避免簽約后對(duì)方履約不能。同時(shí)需要注意了解對(duì)方的經(jīng)營(yíng)歷史、客戶評(píng)價(jià)等商業(yè)信譽(yù)情況。 授權(quán)代理制度 對(duì)企業(yè)職工合同簽訂授權(quán)的管理與控制是我們防范合同風(fēng)險(xiǎn)的重中之重。由于企業(yè)不可能將所有的合同簽訂都集中于法定代表人或負(fù)責(zé)人身上，在實(shí)際操作過程中，企業(yè)往往是給那些駐外的銷售代表或者駐外的銷售分 公司預(yù)先給于相當(dāng)數(shù)量的蓋有企業(yè)公章的空白介紹信或者蓋有企業(yè)公章的格式合同，以方便其在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候簽訂合同。這其實(shí)就是企業(yè)的一種授權(quán)行為，但是法律風(fēng)險(xiǎn)常常就出現(xiàn)在這里。由于授權(quán)的不規(guī)范就會(huì)很容易產(chǎn)生無權(quán)代理或表見代理行為。 如何規(guī)范我公司職工的授權(quán)代理行為，杜絕無權(quán)代理和表見代理的發(fā)生是執(zhí)行授權(quán)代理制度的關(guān)鍵。 無權(quán)代理即未經(jīng)授權(quán)而為的行為、超越代理權(quán)的行為和代理權(quán)終止后的行為，法律規(guī)定無權(quán)代理行為未經(jīng)被代理人追認(rèn)的被代理人不承擔(dān)民事責(zé)任。規(guī)范授權(quán)代理的做法是：不要預(yù)先發(fā)出蓋章的空白介紹信和空白合同書， 如果必須這樣，企業(yè)必須嚴(yán)格控制，應(yīng)在空白介紹信中明確規(guī)定該銷售代表可以簽訂合同的具體項(xiàng)目、金額上限，以及該銷售代表有權(quán)獨(dú)立簽訂合同的時(shí)間期限。在他們的職務(wù)停止或者調(diào)整崗位后，一定要確保將原先預(yù)先給他的空白介紹信、授權(quán)委托書和空白的蓋有企業(yè)公章的格式合同及時(shí)清理、上繳，同時(shí)務(wù)必以最快的速度書面通知和他有業(yè)務(wù)往來的關(guān)系客戶。 如果已經(jīng)發(fā)生了無權(quán)代理，我公司可以權(quán)衡利弊及時(shí)選擇行使追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)，比如無權(quán)代理簽訂的合同對(duì)公司不利，我們應(yīng)堅(jiān)決拒絕追認(rèn)，做法上只需要在相對(duì)人進(jìn)行催告時(shí)不作任何表示即可。 表見代 理是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，但是相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，企業(yè)要對(duì)該代理行為的后果承擔(dān)責(zé)任。 因此我們務(wù)必要注意避免以下幾種可能構(gòu)成表見代理的情況： 企業(yè)對(duì)外聲明授予某人代理權(quán)，而實(shí)際上并沒有授權(quán)的； 知道他人以自己的名義從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而不做否認(rèn)表示的； 將本企業(yè)的公章、合同專用章、以及蓋章的業(yè)務(wù)介紹信和空白合同書交給他人的； 授權(quán)委托書中授權(quán)不明的； 代理權(quán)消滅后未及時(shí)收回授權(quán)委托書的 ； 代理權(quán)消滅后未及時(shí)通知第三人的。 此外，目前發(fā)生的眾多合同詐騙經(jīng)濟(jì)犯罪案件都與表見代理有關(guān)，因此犯罪行為給相對(duì)方造成的經(jīng)濟(jì)損失往往由企業(yè)來買單。涉及經(jīng)濟(jì)犯罪而且由企業(yè)承擔(dān)民事賠償責(zé)任兩種情形是： 個(gè)人借用單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物歸個(gè)人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)，給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失構(gòu)成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責(zé)任外，出借業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是， 有證據(jù)證明被害人明知簽訂合同對(duì)方當(dāng)事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外。但事實(shí)上這一舉證目的往往很難實(shí)現(xiàn)。 單位聘用的人員被解聘后，或者受單位委托保管公章的人員被解除委托后，單位未及時(shí)收回其公章，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物占為己有構(gòu)成犯罪，如給被害人造成經(jīng)濟(jì)損失的，單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這是公章管理方面的問題。 審查簽約對(duì)方代理人的代表權(quán)時(shí)要注意必須收取其《授權(quán)委托書》，內(nèi)容方面審查除要加蓋有對(duì)方單位的公章外，還必須有授權(quán)委托的具體事項(xiàng)、權(quán)限范圍以及委托代理的時(shí)間期限 相符。確保其沒有超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)過期，因?yàn)檫@幾種情況下簽訂合同未經(jīng)被代理人的追認(rèn)，合同對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人自己承擔(dān)責(zé)任。 從授權(quán)的程序管理上，我建議應(yīng)當(dāng)由業(yè)務(wù)部門提示申請(qǐng)，經(jīng)過企業(yè)法務(wù)部門或合同管理部門審查，由法定代表人簽署授權(quán)委托書，如果授權(quán)事項(xiàng)變更應(yīng)履行變更手續(xù)。每年應(yīng)當(dāng)對(duì)代理人的授權(quán)代理書進(jìn)行核查，對(duì)不符合要求的應(yīng)當(dāng)及時(shí)收回代理權(quán)、撤銷委托書。代理人應(yīng)當(dāng)妥善保管授權(quán)書，不得轉(zhuǎn)借、出賣他人；授權(quán)委托書遺失時(shí)，企業(yè)應(yīng)及時(shí)登報(bào)聲明作廢；代理人離崗應(yīng)交回授權(quán)委托書。 （二）、合同簽訂 時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 合同法的內(nèi)容紛繁復(fù)雜，陷阱很多。我們?cè)谶@里就與公司日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)關(guān)系最密切的買賣合同的簽訂、履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范問題，與大家共同探討。合同條款的規(guī)范主要應(yīng)注意質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款、交付方式條款、付款條款、定金條款、違約條款、爭(zhēng)議管轄條款等。 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款：根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提出的期限。同時(shí)應(yīng)認(rèn)真審查合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和客戶的需求是否一致。超過質(zhì)量異議期未提出異議即視為質(zhì)量符合約定，國(guó)家規(guī)定有質(zhì)保期的除外。 交付方式條款：如果貨物送往本地，當(dāng)明確 約定送貨地點(diǎn)，這關(guān)系到糾紛處理時(shí)法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應(yīng)爭(zhēng)取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對(duì)方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，給訴訟中的舉證帶來困難。 付款條款：應(yīng)明確約定付款的時(shí)間。模棱兩可的約定會(huì)給合作方找到拖延付款的理由，出售貨物的合同應(yīng)避免簽訂“貨到付款”造成錢貨兩失的風(fēng)險(xiǎn)。 定金條款：注意定金與“訂金”的區(qū)別，定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，而非“訂金”，最高院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的司法解釋第 118 條規(guī)定： 當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！稉?dān)保法》第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十；第八十九條規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。對(duì)于超過百分之二十的部分，可以作為預(yù)付款，可以要求返還。但不具備定金的性質(zhì)。 違約責(zé)任條款：應(yīng)當(dāng)注意審查對(duì)方起草的合同中有無不平等的違約責(zé)任條款和加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款。我公司起草簽訂合同中必須明 確約定對(duì)方的違約責(zé)任，而且應(yīng)與我公司訂立合同的目的能否實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)。比如最近我公司一件技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，由于沒有明確約定對(duì)方提供的技術(shù)資料不能通過審批取得新藥證書時(shí)的違約責(zé)任，造成我們無法直接向?qū)Ψ剿髻r。 《合同法》雖然規(guī)定一方違約，另一方可以向其追索違約金和賠償金，但如果合同中沒有明確違約金的數(shù)額，法院就會(huì)視為雙方當(dāng)時(shí)放棄違約金權(quán)利，而不予支持。對(duì)賠償金計(jì)算方法作出明確約定，有利于以后發(fā)生爭(zhēng)議后迅速確定賠償金額。我們經(jīng)常會(huì)看見合同中關(guān)于違約責(zé)任的這么約定：雙方應(yīng)嚴(yán)格履行本合同，如一方有違約，則另一方根據(jù)法 律規(guī)定追究其違約責(zé)任。這樣的約定沒有任何意義，我們必須明確在合同中約定對(duì)方違約賠償數(shù)額或者如何計(jì)算經(jīng)濟(jì)損失的標(biāo)準(zhǔn)、方法，這樣一來一旦對(duì)方違約將直接以些標(biāo)準(zhǔn)追索賠償，如果不足以彌補(bǔ)我公司損失時(shí)再舉證實(shí)際損失的大小。 爭(zhēng)議管轄條款 現(xiàn)在一些案件，經(jīng)常在訴訟管轄耗費(fèi)時(shí)間和精力，最近我們也遇到了不少這個(gè)問題。如何避免哪？還是要在合同中明確管轄法院。在簽訂合同時(shí)，雙方一般比較友好，比較容易達(dá)成一致意見，如果事先確定了管轄法院，就不必在以后為爭(zhēng)管轄法院而斗的你死我活了。具體做法是： 仲裁機(jī)構(gòu)名稱要寫具體 、明確 有的合同在約定仲裁事項(xiàng)時(shí)，只是籠統(tǒng)的寫一旦發(fā)生糾紛在甲方（或乙方）所在地仲裁部門解決。這樣的仲裁條款實(shí)際上不具有任何法律效力。根據(jù)仲裁法的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議或約定仲裁條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)選定仲裁委員會(huì)。所以對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)必須寫具體的名稱，如西安仲裁委員會(huì)。如果沒有寫具體名稱，發(fā)生糾紛后只能由當(dāng)事人協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議予以明確，協(xié)商不成原仲裁協(xié)議或合同仲裁條款無效，只能由有管轄權(quán)的法院管轄。 約定自己公司所在地法院管轄 訴訟管轄地的約定要明確，如未約定管轄則普通合同按被告所在地和合同履行地法院管轄 ，這樣往往會(huì)發(fā)生管轄權(quán)爭(zhēng)議。 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第 25 條，對(duì)此做了明確規(guī)定。只有以下五個(gè)地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄：原告所在地；被告