【文章內(nèi)容簡介】 公司，由 A 公司開展進(jìn)一步的收款或者債務(wù)重組安排。本例中，第一，首先判斷主體 C 為結(jié)構(gòu)化主體且為被投資方，A 公司參與了主體 C 的設(shè)立。主體 C 設(shè)立的目的是管理和回收 A 公司發(fā)放的小額貸款。A 公司在主體 C 設(shè)立時的安排，包括認(rèn)購資產(chǎn)管理計劃的較大份額（25%） 、承擔(dān)劣后償付的風(fēng)險（即，如果主體 C未能在既定的還款時間內(nèi)收取既定的款項，主體 C 先將已收取的款項按約定比例分配后支付給除 A 公司以外的投資者，剩余部分再支付給 A 公司）以及 A 公司將以固定價格收回全部應(yīng)收款項（當(dāng)已收取的款項已經(jīng)無法向除 A 公司以外的投資方進(jìn)行足額支付時）的承諾均顯示出 A 公司承擔(dān)了重大的回報可變性，表明其有動機獲取對主體 C 權(quán)力。第二，確定主體 C 的相關(guān)活動是對違約應(yīng)收款項的管理活動。原因在于：主體 C 在應(yīng)收款項違約之前的活動僅僅是按照固定的還款計劃向貸款人收取預(yù)先確定的款項并過手轉(zhuǎn)交給投資方，同時收取固定比例的收款手續(xù)費，主體 C 的回報不存在重大不確定性；在應(yīng)收款項出現(xiàn)違約時，A 公司根據(jù)實際情況管理違約應(yīng)收款項并調(diào)整收款計劃的方式，以及按照固定價格收回應(yīng)收款項的約定都會對主體 C 的回報產(chǎn)生重大影響。因業(yè)，主體 C 的相關(guān)活動是對違約應(yīng)收款項的管理活動，即使應(yīng)收款項出售給 A 公司后，管理違約資產(chǎn)的活動由 A 公司開展而并非在主體 C 的法律框架下開展。第三，在確定主體 C 的相關(guān)活動后，評估投資方對主體 C 的權(quán)力時，只應(yīng)考慮與管理違約應(yīng)收款項相關(guān)的權(quán)利，盡管該權(quán)利只會在應(yīng)收款項發(fā)生違約的特定情況下才會被運用。當(dāng)應(yīng)收款項出現(xiàn)違約時，A 公司有權(quán)調(diào)整主體 C 下一步的收款計劃或者債務(wù)重組安排，因此，A 公司享有對主體 C 的權(quán)力。另外，結(jié)構(gòu)化主體在設(shè)立后的運營中，由其法律上的權(quán)力機構(gòu)表決的事項通常僅與行政事務(wù)相關(guān)，表決權(quán)對投資方的回報往往不具有重大的直接聯(lián)系。因此，投資方在評估結(jié)構(gòu)化主體設(shè)立目的和設(shè)計時，應(yīng)考慮其被專門設(shè)計用于承擔(dān)回報可變性的類型、 投資方通過參與其相關(guān)活動是否承擔(dān)了部分或全部的回報可變性等。二、因參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報判斷投資方是否控制被投資方的第二項基本要素是，因參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報。本準(zhǔn)則第十七條規(guī)定，可變回報是不固定的并可能隨被投資方業(yè)績而變動的回報，可能是正數(shù)，也可能是負(fù)數(shù)，或者有正有負(fù)。投資方在判斷其享有被投資方的回報是否變動以及如何變動時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同安排的實質(zhì)，而不是法律形式。例如，投資方持有固定利率的交易性債券投資時，雖然利率是固定的，但該利率取決于債券違約風(fēng)險及債券發(fā)行方的信用風(fēng)險，因此，固定利率也可能屬于可變回報。再如，管理被投資方資產(chǎn)獲得的固定管理費也屬于可變回報，因為管理者是否能獲得此回報依賴于被投資方是否能夠產(chǎn)生足夠的收益用于支付該固定管理費。其他可變回報的例子包括：1．股利、被投資方經(jīng)濟利益的其他分配（例如，被投資方發(fā)行的債務(wù)工具產(chǎn)生的利息）、投資方對被投資方投資的價值變動。2．因向被投資方的資產(chǎn)或負(fù)債提供服務(wù)而得到的報酬、因提供信用支持或流動性支持收取的費用或承擔(dān)的損失、被投資方清算時在其剩余凈資產(chǎn)中所享有的權(quán)益、稅務(wù)利益，以及因涉入被投資方而獲得的未來流動性。3．其他利益持有方無法得到的回報。例如，投資方將自身資產(chǎn)與被投資方的資產(chǎn)一并使用，以實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，達(dá)到節(jié)約成本、為稀缺產(chǎn)品提供資源、獲得專有技術(shù)或限制某些運營或資產(chǎn)，從而提高投資方其他資產(chǎn)的價值。投資方的可變回報通常體現(xiàn)為從被投資方獲取股利。受法律法規(guī)的限制，投資方有時無法通過分配被投資方利潤或盈余的形式獲得回報，例如，當(dāng)被投資方的法律形式為信托機構(gòu)時，其盈利可能不是以股利形式分配給投資者。此時，需要根據(jù)具體情況，以投資方的投資目的為出發(fā)點，綜合分析投資方是否獲得除股利以外的其他可變回報，被投資方不能進(jìn)行利潤分配并不必然代表投資方不能獲取可變回報。另外，即使只有一個投資方控制被投資方，也不能說明只有該投資方才能獲取可變回報。例如，少數(shù)股東可以分享被投資方的利潤?！纠?11】見【例 10】。由于 A 公司認(rèn)購了主體 C 發(fā)行資產(chǎn)計劃 25%的份額，由此承擔(dān)了主體 C 應(yīng)收款項無法收回時本全和利息損失的重大風(fēng)險。此外，A 公司認(rèn)購的份額還屬于劣后償付級別，且A 公司將以固定價格收回全部應(yīng)收款項（當(dāng)已收取的款項已經(jīng)無法向除 A 公司以外的投資方進(jìn)行足額支付時），這些情況表明，與其他投資方相比，A 公司承擔(dān)了更大的回報可變性。A 公司承擔(dān)的可變回報與其對主體 C 所擁有的權(quán)力密切相關(guān)。本例中，A 公司通過行使其對主體 C 所擁有的權(quán)力主導(dǎo)主體 C 的相關(guān)活動（即對違約應(yīng)收款項的管理），這一權(quán)力的實際行使情況將直接影響到A公司從主體C獲得的可變回報。綜合上述及【例 10】中的分析，A 公司享有對主體 C 的控制權(quán)，應(yīng)將主體 C 納入合并范圍。三、有能力運用對被投資方的權(quán)力影響其回報金額判斷控制的第三項基本要素是， 有能力運用對被投資方的權(quán)力影響其回報金額。只有當(dāng)投資方不僅擁有對被投資方的權(quán)力、通過參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報，并且有能力運用對被投資方的權(quán)力來影響其回報的金額時，投資方才控制被投資方。因此，本準(zhǔn)則第十八條規(guī)定，擁有決策權(quán)的投資方在判斷是否控制被投資方時，需要考慮其決策行為是以主要責(zé)任人（即，實際決策人）的身份進(jìn)行還是以代理人的身份進(jìn)行。此外，在其他方擁有決策權(quán)時，投資方還需要考慮其他方是否是以代理人的身份代表該投資方行使決策權(quán)。（一）投資方的代理人代理人是相對于主要責(zé)任人而言的，代表主要責(zé)任人行動并服務(wù)于該主要責(zé)任人的利益。主要責(zé)任人可能將其對被投資方的某些或全部決策權(quán)授予代理人，但在代理人代表主要責(zé)任人行使決策權(quán)時，代理人并不對被投資方擁有控制。主要責(zé)任人的權(quán)力有時可以通過代理人根據(jù)主要責(zé)任人的利益持有并行使，但權(quán)力行使人不會僅僅因為其他方能從其行權(quán)中獲益而成為代理人。在判斷控制時，代理人的決策權(quán)應(yīng)被視為由主要責(zé)任人直接持有，權(quán)力屬于主要責(zé)任人而非代理人，因此，投資方應(yīng)當(dāng)將授予代理人的決策權(quán)視為自已直接持有的決策權(quán)，即使被投資方有多個投資方且其中兩個或兩個以上投資方有代理人。決策者在確定其是否為代理人時，根據(jù)準(zhǔn)則第十九條規(guī)定，應(yīng)綜合考慮該決策者與被投資方以及其他方之間的關(guān)系，尤其需要考慮下列四項：1．決策者對被投資方的決策權(quán)范圍。在評估決策權(quán)范圍時，應(yīng)考慮相關(guān)協(xié)議或法規(guī)允許決策者決策的活動，以及決策者對這些活動進(jìn)行決策時的自主程度。與該評估相關(guān)的因素包括但不限于：被投資方的設(shè)立目的與設(shè)計、被投資方面臨的風(fēng)險及轉(zhuǎn)移給其他投資方的風(fēng)險，以及決策者在設(shè)計被投資方過程中的參與程度。例如，如果決策者參與被投資方設(shè)計的程度較深（包括確定決策權(quán)范圍），則可能表明決策者有機會，也有動機獲得使其有能力主導(dǎo)相關(guān)活動的權(quán)利，但這一情況本身并不足以認(rèn)定決策者必然能夠主導(dǎo)相關(guān)活動。允許決策者（如資產(chǎn)管理人）主導(dǎo)被投資方相關(guān)活動的決策權(quán)范圍越廣，越能表明決策者擁有權(quán)力，但并不意味著該決策者一定是主要責(zé)任人。2．其他方享有的實質(zhì)性權(quán)利。其他方享有的實質(zhì)性權(quán)利可能會影響決策者主導(dǎo)被投資方相關(guān)活動的能力。其他方持有實質(zhì)性罷免權(quán)或其他權(quán)利并不一定表明決策者是代理人。存在單獨一方擁有實質(zhì)性罷免權(quán)并能夠無理由罷免決策者的事實，足以表明決策者是代理人。當(dāng)擁有此權(quán)利者超過一方，且不存在未經(jīng)其他方同意即可罷免決策者的一方時，這些權(quán)利本身不足以表明決策者為其他方的代理人。在罷免決策者時需要聯(lián)合起來行使罷免權(quán)的各方的數(shù)量越多，決策者的其他經(jīng)濟利益（即薪酬和其他利益）的比重和可變動性越強，則其他方所持有的權(quán)利在判斷決策者是否是代理人時的權(quán)重就越輕。在判斷決策者是否是代理人時，應(yīng)考慮其他方所擁有的限制決策者決策的實質(zhì)性權(quán)利，這與考慮上述罷免權(quán)的方法相似。例如，決策者決策所需取得認(rèn)可的其他方的數(shù)量越少，該決策者越有可能是代理人。在考慮其他方持有的權(quán)利時，應(yīng)評估被投資方董事會（或其他權(quán)力機構(gòu)）可行使的權(quán)利及其對決策權(quán)的影響。3．決策者的薪酬水平。相對于被投資方活動的預(yù)期回報，決策者薪酬的比重（量級）和可變動性越大，決策者越有可能不是代理人。當(dāng)同時滿足下列兩項時，決策者有可能是代理人：一是決策者的薪酬與其所提供的服務(wù)相稱；二是薪酬協(xié)議僅包括在公平交易基礎(chǔ)上有關(guān)類似服務(wù)和技能水平商定的安排中常見的條款、條件或金額。決策者不能同時滿足上述兩個條件的，不可能是代理人。4．決策者因持有被投資方的其他利益而承擔(dān)可變回報的風(fēng)險。持有被投資方其他利益表明該決策者可能是主要責(zé)任人。對于在被投資方持有其他利益 （如對被投資方進(jìn)行投資或提供被投資方業(yè)績擔(dān)保）的決策者，在判斷其是否為代理人時，應(yīng)評估決策者因該利益所面臨的可變回報的風(fēng)險。評估時，決策者應(yīng)考慮：（1）決策者享有的經(jīng)濟利益（包括薪酬和其他利益）的比重和可變動性。決策者享有的經(jīng)濟利益的比重和可變動性越大，該決策者越有可能是主要責(zé)任人。（2）決策者面臨的可變回報風(fēng)險是否與其他投資方不同，如果是，這些不同是否會影響其行為。例如，決策者持有次級權(quán)益，或向被投資方提供其他形式的信用增級，表明決策者可能是主要責(zé)任人。決策者還應(yīng)評估所承擔(dān)的可變回報風(fēng)險相對于被投資方回報總體變動的風(fēng)險而言的程度。該評估主要應(yīng)根據(jù)預(yù)期從被投資方的活動中得到的回報， 也應(yīng)考慮決策者通過持有其他利益而承擔(dān)的被投資方可變回報的最大風(fēng)險。綜合上述四項因素的分析，當(dāng)存在單獨一方持有實質(zhì)性罷免權(quán)并能無理由罷免決策者時，決策者屬于代理人。除此以外，需綜合考慮上述四項因素以判斷決策者是否作為代理人行使決策權(quán)?！纠?12】某主體 A 作為資產(chǎn)管理人發(fā)起設(shè)立一項投資計劃，為多個投資者提供投資機會。主體 A 在投資授權(quán)設(shè)定的范圍內(nèi)，以全體投資者的利益最大化為前提作出決策，并擁有較大主導(dǎo)投資計劃相關(guān)活動的決策權(quán)，包括具體資產(chǎn)的配置、買入賣出時點以及投資資產(chǎn)出現(xiàn)風(fēng)險時（如信用違約等）的后續(xù)管理等 c 主體 A 按照計劃資產(chǎn)凈值的 1%加上達(dá)到特定盈利水平后投資計劃利潤的 20%收取管理費，該管理費符合市場和行業(yè)慣例，與主體 A 提供的服務(wù)相稱。本例假定：參與該計劃的投資者人數(shù)較多，單個投資者的投資比例均小于 0．5%且投資者之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；該投資計劃設(shè)有年度投資者大會，經(jīng)出席該會議的投資者所持份額的三分之二以上一致通過，可以罷免主體 A 的資產(chǎn)管理人資格，不存在可以無理由罷免主體 A 的資產(chǎn)管理人資格的單獨一方的投資者；主體 A 自身持有該投資計劃 2%的份額，主體 A 沒有為該計劃的其他投資者提供保證其收回初始投資及最低收益率的承諾，主體 A 對超過其 2%投資以外的損失不承擔(dān)任何義務(wù)。本例中，由于沒有任何一方可以無條件罷免主體 A 的資產(chǎn)管理人資格，因此，主體 A在確定其是投資計劃的主要責(zé)任人還是代理人時需要結(jié)合其他因素進(jìn)一步分析。主體 A 對于投資計劃享有較大的決策權(quán)，可以主導(dǎo)投資計劃的相關(guān)活動。雖然投資計劃設(shè)立了年度投資者大會，但由于投資者人數(shù)較多，且羊個投資者之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，不太可能出現(xiàn)較多非關(guān)聯(lián)的投資者集合在一起進(jìn)行表決并否決主體 A 的情況。因此，結(jié)合主體 A 的決策權(quán)范圍和其他方持有的權(quán)利，可以得出主體 A 擁有對該投資計劃的權(quán)力。主體 A 收取的管理費與其服務(wù)相稱這一事實表明，主體 A 可能作為代理人行使權(quán)力。為進(jìn)一步判斷主體 A 是否為代理人，還需要考慮主體 A 持有的份額，主體 A 還持有該投資計劃 2%的份額，該投資加大了主體 A 面臨的可變回報風(fēng)險，但該風(fēng)險尚未重大到表明主體A 是主要責(zé)任人的程度。根據(jù)上述分析，主體 A 為該投資計劃的代理人?！纠?13】見【例 12】。本例假定：在主體A違反合同的情況下，其他投資者有權(quán)罷免主體 A。主體 A 自身持有該投資計劃 20%的份額，主體 A 沒有為該計劃的其他投資者提供保證收回初始投資及最低收益率的承諾，主體 A 沒有對超過該 20%的投資承擔(dān)任何額外損失的義務(wù)。本例中，投資方有權(quán)在主體 A 違約時罷免主體 A。由于該權(quán)利只有在主體 A 違約時才能行使，該權(quán)利屬于保護(hù)性權(quán)利，但是，主體 A 通過與其服務(wù)相稱的管理費以及 20%的直接投資承擔(dān)并有權(quán)獲取投資計劃的可變回報， 且該回報的比重和可變動性均較為重大的情況表明，主體 A 通過對投資計劃行使權(quán)力而影響其回報的金額和程度較大，主體 A 享有較大的實質(zhì)性權(quán)利。因此，主體 A 為該投資計劃的主要責(zé)任人。在不同事實和情況下（例如，資產(chǎn)管理人的薪酬或其他因素不同），形成控制所要求的投資比例可能會不同?！纠?14】見【例 12】。本例假定：投資計劃設(shè)有董事會，所有董事都獨立于主體 A，并由其他，投資者任命。董事會每年任命資產(chǎn)管理人。如果董事會決定不再繼續(xù)聘任任主體A，主體 A 提供的服務(wù)可以由同行業(yè)的其他主體接替。主體 A 自身持有該投資計劃 20%的份額，主體 A 沒有為該計劃的其他投資者提供保證收回初始投資及最低收益率的承諾，主體 A 沒有對超過該 20%的投資承擔(dān)任何額外損失的義務(wù)。本例中，主體 A 收取的管理費以及持有的 20%投資表明，主體 A 承擔(dān)并有權(quán)獲取投資計劃的可變回報，并且該回報的比重和可變動性足以表明其是主要責(zé)任人，但是，獨立于主體 A 的投資者組成的董事會可以罷免主體 A，這樣，有權(quán)任命董事的其他投資者擁有罷免主體 A 的實質(zhì)性權(quán)利。因此，應(yīng)綜合考慮董事會的構(gòu)成、決策機制等情況判斷該罷免權(quán)是否為實質(zhì)性權(quán)利。如果該罷免權(quán)屬于實質(zhì)性權(quán)利，則在分析主體 A 是否為代理人時，應(yīng)給予該項實質(zhì)性罷免權(quán)以更大的權(quán)重。因此，盡管主體 A 擁有較大的決策權(quán)，并面 11 岳重大的可變回報風(fēng)險，如果綜合相關(guān)因素判斷其他投資者享有實質(zhì)性罷免權(quán)，則表明主體 A 是代理人?！纠?15】見【例 12】 。本例假定：在主體 A 違反合同的情況下，其他投資者有權(quán)罷免主體 A。主體 A 自身持有該投資計劃 5%的份額，主體 A 為該投資計劃的其他投資者提供了保證收回初始投資的承諾。本例中，主體 A 擁有對該投資計劃的實質(zhì)性權(quán)利，其他投資者擁有的罷免權(quán)為保護(hù)性權(quán)利。 盡管主體 A 通過管理費以及 5%的投資面臨的可變回報風(fēng)險不足以表明主體 A 是主要責(zé)任人，但主體 A 為計劃的其他投資者提供保證本金收回的事實表明，