【文章內(nèi)容簡介】 生控制權(quán)之爭，董事會就利用章程的不明確之處或空白來剝奪收購人的提名權(quán)。 　　如“廣西康達”章程規(guī)定董事只能由董事會提名，剝奪了股東的提名權(quán)。雙方對此爭執(zhí)不下，最終提交證監(jiān)會裁決。證監(jiān)會也無明確答復。但很明顯，“康達”章程極不合理地限制了“索芙特”的股東權(quán)利，因為《公司法》規(guī)定股東大會有選舉和更換董事的權(quán)力，而沒有賦予董事會選舉董事的權(quán)力。 　　“愛使股份”章程規(guī)定：股東進入公司董事會必須具備兩個條件，一是合并持股比例不低于10%；二是持股時間不少于半年。因此“大港”最后即便取得了控制股權(quán)，也只好暫時望“董事會”興嘆。 　　證監(jiān)會2002年1月發(fā)布的《上市公司治理準則》要求：“公司應制定一個規(guī)范、透明的董事選任程序，以保證董事的遴選過程公開、公平、公正、獨立。” 　　而 2001年8月證監(jiān)會頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規(guī)定，公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份的1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定?！庇纱?，法律明確了股東、董事會、監(jiān)事會的獨立董事提名權(quán)。 　　第二招 : 對董事的資格審查 　　董事會是否有權(quán)對股東提交的提案及董、監(jiān)事候選人任職資格進行審查？這是“裕興”舉牌“方正科技”時碰到的一個棘手障礙?！胺秸闭鲁桃?guī)定董、監(jiān)事候選人產(chǎn)生的程序是：由董事會負責召開股東座談會，聽取股東意見，審查候選人任職資格，討論、確定候選人名單。董事會遂以裕興方面沒有按要求提供候選人符合任職資格的證明為由，拒絕審議該提案?！霸Ｅd”不服，堅稱董事會違反有關(guān)法規(guī)和公司章程，侵犯了股東權(quán)益。 　　當然，股東在推薦董事時，應提供其適合擔任董事職務的有關(guān)證明，至于能否當選，應當是股東大會的職責。如賦予董事會審查權(quán)限，在審查時又應當以什么樣的標準評判？在董事會和股東方劍拔弩張的時候，董事會的資格審查到底有多高的公平度？這些都是暫時無法解答的疑問。 　　第三招 : 限制董事的更換數(shù)量 　　有些上市公司采用“董事會輪選制”，即規(guī)定每年只能改選部分董事，比例通常為1/41/3左右。通過設(shè)置更換董事的比例，原控制人可保持在董事會的優(yōu)勢地位。收購方雖取得控制股權(quán)，但一時也無法染指董事會，除非先行修改章程。 　　“廣西斯壯”章程就規(guī)定“非換屆選舉，擬改選的董事會成員最多不超過4名(共有11名董事)”。以此來限制持股13%的第一大股東進入董事會。 　　“大港”入主“愛使”時，“愛使”章程的“董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要更換時，新的董、監(jiān)事人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的1/2”條款備受爭議。由于該條款，“大港”雖已成為第一大股東，但短期內(nèi)仍然無法掌握董事會的控制權(quán)。 　　第四招 : 限制股東提名董事的人數(shù) 　　例如“廣西斯壯”章程規(guī)定：由董事會根據(jù)股東股權(quán)結(jié)構(gòu)確定擬選舉或改選的董事名額，持有5%以上股權(quán)的股東只能擁有5名董事，其他6名董事名額分配給5%以下股東或非公司股東。看起來，上述條款保護了中小股東權(quán)益，但事實上該公司持股相當分散，第一大股東僅持13%股權(quán)，而其他4家股東實際為“一致行動人”，持股比例雖低于第一大股東，但利用上述條款為自己謀得了董事會席位的多數(shù)，成了公司的實際控制權(quán)人。 　　第五招 : 利用董事辭職、罷免的機會 　　因董事被罷免或辭職引起董事會空缺，有時在職董事未達半數(shù)，致使董事會既無法召開，也無法形成有效決議。 　　董事有辭職的自由，辭職一般書面通知公司即可。該通知一旦送達即發(fā)生效力，不得隨意撤回,這是為了保證董事辭職的嚴肅性。事實上，有些公司董事的辭職確實帶有很大隨意性。在“廣西康達”股東大會上，由于杭州股東未爭取到滿意結(jié)果，有3名當選董事立即向大會提出了不接受董事資格的書面辭呈。經(jīng)協(xié)調(diào)，在發(fā)出公告前這3名董事又撤回辭呈，顯得隨意性很大。目前法律對董事辭職的規(guī)定無法指導解決實際問題，而關(guān)于董事的辭職問題在控制權(quán)之爭里很常見。 　　至于罷免董事，應當是股東大會的職權(quán)，立法并沒有要求股東對罷免董事作出合理、詳細的解釋，只說不能“無故”解除董事的職務。常見的是因“個人原因”或“工作原因”罷免董事，但背后真正的動機一般中小股東無從知曉。收購戰(zhàn)爆發(fā)時，大股東更可利用手中的投票權(quán)輕易罷免于己不利的董事。這就牽扯到一個很重要的問題：股東大會罷免董事需不需要合理理由？ 　　現(xiàn)行法律對該問題似乎更傾向于否定回答，罷免董事只要股東大會的決議就可以執(zhí)行。因為董事作為公司運作的“內(nèi)部人”，占有足夠的信息來為自己的行為辯解，股東相對處于弱勢；其次，罷免不受信任的董事也是股東的權(quán)利，如同委托人單方面撤銷對不受信任的代理人的授權(quán)一樣；更何況，新股東入主后如不能及時更換董事會成員，有效改組董事會，既有違效率原則，又無法體現(xiàn)出控制權(quán)的實際轉(zhuǎn)移，因此罷免董事是股東大會的當然權(quán)限。不過，英美等國為照顧無辜免職的董事，大多給予了被罷免董事的損害賠償權(quán)。國內(nèi)目前還沒有這樣的立法傾向。 　　獨立董事策略。獨立董事主要通過行使表決權(quán)、建議權(quán)、披露權(quán)來監(jiān)督董事會的決策、平衡股東和董事會的利益沖突、遏止大股東的機會主義行為、有效降低內(nèi)部人控制行為。獨立董事要維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。 　　獨立董事持有的投票權(quán)對收購戰(zhàn)非同小可。證監(jiān)會公布的要約收購報告等文件中，特別要求獨立董事公開發(fā)表其對要約收購的態(tài)度和意見，以供廣大投資者決策參考。 　　獨立董事的選舉程序應當嚴格規(guī)范。目前獨立董事多由公司的大股東或董事會提名，獨立性系數(shù)不高。 　　2001年8月證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《意見》)，明確規(guī)定上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東都可以提名獨立董事候選人，并由股東大會選舉產(chǎn)生。 　　在大股東控制選舉情形下，選舉結(jié)果很可能不利于小股東。因此可考慮將獨立董事和普通董事分開選舉，并對獨立董事的選舉強制推行累積投票制，或僅由流通股東行使獨立董事的投票權(quán)，以保證流通股東至少推選出一名獨立董事。 　　獨立董事的報酬問題也很敏感。因為人們很難相信領(lǐng)取上市公司、股東單位工資報酬的獨立董事能真正保持獨立性。不過，獨立董事為上市公司提供專業(yè)服務，應當有權(quán)領(lǐng)取一定津貼。《意見》就提出，上市公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N，并在公司年報中進行披露。除津貼外，獨立董事不能再從上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機構(gòu)和人員處取得額外的、未予披露的其他利益。 　　獨立董事的任職責任也是個大問題。如獨立董事違背獨立原則，出具的非獨立意見影響或誤導了廣大投資者，就應當承擔法律責任。遺憾的是該責任體系目前還未有效建立。實踐中獨立董事多靠愛惜聲譽而自覺約束自己的行為，這種約束機制顯然缺乏穩(wěn)定性。除完善法律責任體系外，建立獨立董事責任保險制度也不失為一項有效的防范措施。 　　累積投票制。累積投票制最大的好處是防止大股東操縱選舉，矯正“一股一票”表決權(quán)制度存在的弊端?！敖鸬劢ㄔO(shè)”、“重慶東源”的第一大股東，持有“勝利股份”%的第二大股東“通百惠”，在非累積投票制情況下，尚且無法推選出自己的代表董事，毋寧說廣大中小投資者。 　　而在累積投票制下，股東所持一股份的表決票數(shù)與應選董事的人數(shù)相同，股東可將全部表決票投向一人或數(shù)人。這種局部集中的投票方法，可保證中小股東選出自己的董事。 　　累積投票制側(cè)重保護中小投資者利益，在一定程度上削弱了大股東控制力。對于股權(quán)收購雙方來講，累積投票制是把雙刃劍。通常，持股量處于弱勢的一方更希望采用累積投票制，而優(yōu)勢方則極不情愿。問題是，收購戰(zhàn)中雙方的持股比例隨時會發(fā)生變化，判斷累積投票制到底有利與否有一定技術(shù)難度。 　　盡管如此，在提倡保護中小投資者的價值取向下，累積投票制更能發(fā)揮保護弱小群體的作用。累積投票制在國內(nèi)上市公司尚未普及，僅有“萬科”等少數(shù)公司采用?！渡鲜泄局卫頊蕜t》則明確提倡建立累積投票制，并要求控股股東的控股比例在30%以上的上市公司，應當采用累積投票制。 　　策略6: 　　發(fā)揮機構(gòu)及公眾投資者的作用 　　—事半功倍 　　機構(gòu)投資者往往持有上市公司大量股份，因此它們對控制權(quán)爭奪結(jié)果極其關(guān)注。其控制的巨額股權(quán)更可以在收購戰(zhàn)中發(fā)揮出人意料的制勝作用，因此，爭奪雙方絕不會忽視他們的存在。 　　在國外，由于股權(quán)分散，機構(gòu)及公眾投資者的作用更加顯著，如惠普康柏合并案，雖然惠普第一大股東公開反對，但機構(gòu)及公眾股東的支持左右著合并的結(jié)果。 　　目前，機構(gòu)投資者越來越多地參與到控制權(quán)之爭中，一般扮演兩類角色：旁觀者和挑戰(zhàn)者。前者在別人發(fā)起的爭奪戰(zhàn)中謀求利益最大化；后者主動發(fā)起爭斗謀求自己利益的最大化。 　　第一種 : 發(fā)起股東決議 　　向目標公司董事會或在股東大會上提出各項決議案，行使股東權(quán)利，或投票支持一方的主張。如“勝利股份”股權(quán)之爭中，基金景宏、基金景福、基金景陽分別為勝利股份的第六、七、八大股東，合計持有股數(shù)占總股本約5%，各基金在股東大會上都公開表明立場，制造了很大的市場影響。 　　第二種 : 非正式影響 　　機構(gòu)投資者以股東身份，直接與公司管理層討論或發(fā)表聲明，督促公司改進治理結(jié)構(gòu)、優(yōu)化整體業(yè)務戰(zhàn)略或者解決管理方面的問題。非正式影響的成本很低，但投資者有獲巨額利益的潛在可能。 　　如2000年底“萬科”董事會急于引進控股股東，準備以低于A股市價、更低于凈資產(chǎn)的“超低”價格向“華潤”，一旦方案實施，將明顯攤薄A股股東的權(quán)益。在增發(fā)方案推介會上，幾家持股量較大的基金、券商等機構(gòu)投資者不滿該方案，從A股股東利益角度出發(fā)，在推介會上就該方案提出許多質(zhì)疑，迫使董事會放棄繼續(xù)推進這份方案。 　　1994年“君萬之爭”時，君安證券作為機構(gòu)投資者，主動發(fā)起改組萬科經(jīng)營的進攻戰(zhàn)也很典型。最終萬科管理層還是采納了“君安”的一些合理建議，對公司