【文章內(nèi)容簡介】 商業(yè)銀行的貸款規(guī)模。同時《公司法》對公司對外投資的限制也制約了要約收購的發(fā)生。上市公司股權(quán)割裂，導(dǎo)致同股不同價，要約收購難出價。還有其他諸如法規(guī)體系不完善，中介機構(gòu)的缺乏等。二、采用要約收購模式需考慮的法律問題無論是國內(nèi)企業(yè)間的并購還是外資并購都存在一些共同的法律風(fēng)險。當然，對于外資并購還有一些特別的法律風(fēng)險。在收購過程中，對收購者來說，最大的風(fēng)險莫過于法律責(zé)任。因收購者違反法律，被追究法律責(zé)任，其造成的經(jīng)濟損失及其社會影響，遠遠超過收購者在收購活動實施后所能獲取的商業(yè)利潤與企業(yè)形象。故收購計劃在法律部分的內(nèi)容及其重要性，已越來越被收購者所重視。對收購的法律障礙主要是兩大方面的責(zé)任，一是來自收購方面的若干法律規(guī)定，如收購程序中的數(shù)額限制，公告義務(wù)、相關(guān)聯(lián)機構(gòu)的直接間接收購行為、連續(xù)購買的時間限制、收購要約的規(guī)范、收購價格等等。一旦違反這些規(guī)定，不僅可能被課以行政處罰，還可能該判定無效，甚至承擔各種民事賠償責(zé)任，并陷入曠日持久的訴訟。二是來自市場管理方面的若干法律規(guī)定，如在運作過程中有無違反信息披露制度，實施誤導(dǎo)式造市行為，有無參與聯(lián)手造市獲取市場差價、有無利用內(nèi)幕消息進行交易等等，一旦違反這些管理規(guī)定，輕者被警告、沒收非法所得、罰款等，重者還須承擔民事賠償責(zé)任乃至被追究刑事責(zé)任。（一）采用要約收購模式要考慮的一般法律風(fēng)險一般風(fēng)險是指在大部分收購類型中都會遇到的風(fēng)險。主要有以下幾類風(fēng)險：違法風(fēng)險：企業(yè)并購是一項復(fù)雜的法律行為，是國家嚴格管制的行為。如果并購環(huán)節(jié)的任何一環(huán)存在違反法律強制性規(guī)定的情況，都會導(dǎo)致因違法而使并購行為無效，甚至承擔嚴厲的法律責(zé)任。比如被收購方是否是依法成立的企業(yè)，收購行為是否符合產(chǎn)業(yè)政策，是否經(jīng)過了必要的審批等。資產(chǎn)權(quán)屬風(fēng)險：無論是資產(chǎn)收購還是股權(quán)收購，都存在這個問題。由于要取得對方的資產(chǎn)的控制權(quán)，就需要對方的資產(chǎn)是合法的，所有權(quán)是無瑕疵的。否則，如果存在權(quán)屬爭議，或者存在對他人權(quán)益的侵犯，都將給收購帶來意外的損失。或有債務(wù)風(fēng)險：對于股權(quán)收購來說，要承擔被收購方的債務(wù)。而有一些債務(wù)是不容易發(fā)現(xiàn)的。對于潛在的債務(wù)一定要格外注意。避免出現(xiàn)一些大額的或有債務(wù)，使企業(yè)陷入困境。環(huán)境責(zé)任風(fēng)險：隨著環(huán)境問題的突出，環(huán)境法日益被重視，環(huán)境保護的投入成為企業(yè)的重要成本之一，而被收購企業(yè)的環(huán)保狀況如何，是否已經(jīng)引起了訴訟和罰款，以及是否很快就將面臨這樣的危險，對于收購方來說是不可不查的。勞動責(zé)任風(fēng)險：對于企業(yè)員工的保護力度正在加大，員工的待遇成為企業(yè)開支的重要組成部分。被收購企業(yè)對于員工是否有大量的工資福利方面的拖欠，是否有對員工待遇的特別承諾和協(xié)議，是否有工傷方面的糾紛和潛在糾紛，這些問題足以使收購方陷入窘境。訴訟風(fēng)險：訴訟對企業(yè)來說是難免的事情，但是，訴訟對企業(yè)來說一般不是好事情，特別是作為被告的訴訟，面臨巨大的訴訟成本和潛在的責(zé)任承擔。對于被收購企業(yè)的未決訴訟和潛在訴訟一定要查清楚。避免背上承重的包袱。（二）采用要約收購模式的特殊風(fēng)險存在收購失敗的風(fēng)險。由于國有股的比例比較大，流通股的比例較小，這樣一來，收購方就很難獲得百分之五十以上的股權(quán)，很容易導(dǎo)致收購的失敗。存在下市的風(fēng)險。如果收購的股權(quán)超過了百分之七十五，由于社會公眾股不足百分之二十五，公司就要下市，這樣的結(jié)果，一般來說不是收購方想看到的。因此存在如何處理這種情況的措施。反收購風(fēng)險。在通常情況下，被收購的公司對收購行為都是持不歡迎和不合作態(tài)度的，尤其是在面臨敵意收購時。他們可能會不惜一切代價布置反收購的戰(zhàn)役，擺出一副“寧為玉碎，不為瓦全”的架勢。在一般情況下，他們使用的對收購方構(gòu)成殺傷力的反收購措施有各種各樣的“毒丸”、帕克曼反噬食戰(zhàn)略、金降落和錫降落傘、白色騎士等。這些反收購的行動，無疑對收購方構(gòu)成了相當大的風(fēng)險。我國目前的收購規(guī)則，要求收購方持有一家上市公司5%的股票后即必須公告并暫停買賣（針對上市公司非發(fā)起人而言），以后每遞增2%就要重復(fù)該過程（將公告14次之多），持有30％股份后即被要求發(fā)出全面收購要約，這套程序造成的收購成本之高，收購風(fēng)險之大，收購復(fù)雜之程度，使得收購幾乎不可能，足以使收購者氣餒，反收購則相應(yīng)比較輕松。（三）要約收購模式下各種風(fēng)險的防范對風(fēng)險最好的防范就是預(yù)先知道風(fēng)險的性質(zhì)和發(fā)生的可能性，并采取措施去消除這些可能性。由于風(fēng)險多數(shù)都是在信息不對稱的情況下發(fā)生的，因此，要避免風(fēng)險的基本前提就是盡量多地掌握對方的情況，也就是作盡職調(diào)查。進行周密的法律盡職調(diào)查盡職調(diào)查就是在收購前和整個收購過程中，對被收購方的資產(chǎn)、債權(quán)和債務(wù)等基本情況的詳盡調(diào)查，為收購方案的設(shè)計和收購談判中價格的確定提供參考。對于收購方而言，公司并購最大的風(fēng)險來源于收購方對出讓方和目標公司的信息不對稱，而上市公司收購的過程中，由于目標公司的特殊性及游戲規(guī)則的特殊性，這種不對稱性更加突出。信息的不對稱最終演化的風(fēng)險就是我們通常所說的并購當中的陷阱———債務(wù)黑洞的陷阱、擔保黑洞的陷阱、人員負擔的陷阱、無效乃至負效資產(chǎn)的陷阱、違法違規(guī)歷史的陷阱、輸血成本超過承受極限的陷阱等等。收購方在信息不對稱的基礎(chǔ)上涉足并購，最終身陷泥潭而望洋興嘆時，這一切風(fēng)險因素很可能能在收購的前期準備工作中通過精心策劃而加以剔除。公司并購是一種風(fēng)險很高的投資活動，要注意對一系列財務(wù)和法律風(fēng)險進行防范和規(guī)避。法律盡職調(diào)查正是為并購構(gòu)建的一道“防火墻”。實踐中，法律盡職調(diào)查是律師在公司并購活動中最責(zé)之一職責(zé)之一。律師在法律盡職調(diào)查中對目標公司的相關(guān)資料進行審查和法律評價，其內(nèi)容主要包括查詢目標公司的設(shè)立情況、存續(xù)狀態(tài)以及其應(yīng)承擔或可能承擔的具有法律性質(zhì)的責(zé)任，它由一系列持續(xù)的活動組成，不僅涉及到公司的信息收集，還涉及律師如何利用其專業(yè)知識去查實、分析和評價有關(guān)的信息。法律盡職調(diào)查的目的，首先在于發(fā)現(xiàn)風(fēng)險，判斷風(fēng)險的性質(zhì)、程度以及對并購活動的影響和后果；其次，可以使收購方掌握目標公司的主體資格、資產(chǎn)權(quán)屬、債權(quán)債務(wù)等重大事項的法律狀態(tài)；再次，還可以了解那些情況可能會給收購方帶來的責(zé)任、負擔，以及是否可能予以消除和解決?？傊?，使買方盡可能地發(fā)現(xiàn)有關(guān)他們要購買的股份或資產(chǎn)的全部情況，也就是那些能夠幫他們決定是否繼續(xù)進行并購程序的重要事實，補救買賣雙方在信息獲知上的不平衡。要對并購中的法律風(fēng)險實施控制，首先要對法律風(fēng)險進行調(diào)查。由于中國的公司并購市場尚處于初級市場階段，市場規(guī)則的完善性、市場參與者的成熟程度、監(jiān)管方式的先進程度等等諸多要素都有著初級階段的明顯特征。在這種不成熟的并購市場體系下，收購方通過并購的方式進行企業(yè)規(guī)模與市場份額的擴張，其風(fēng)險因素更需要在試水之前進行全盤的規(guī)劃。但是很多收購方因為利益的誘惑或者機會成本的考慮而最終放棄甚至沒有考慮前期準備工作的重要性，也正是這種不成熟的舉措，并購市場上一個又一個慘敗案例讓企業(yè)家們扼腕嘆息。由于法律風(fēng)險貫穿并購活動的始終，因而，法律風(fēng)險的調(diào)查也是始終要堅持的。具體包括以下幾個方面。（1）并購的合法性：并購目標的主體資質(zhì)是否具備合法性，并購行為的合法性，并購形式的合法性。就目標公司的設(shè)立來說，其程序、資格、條件、方式等是否符合其設(shè)立之時的法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，是否經(jīng)過相關(guān)主管機關(guān)的審批同意。其次，目標公司的注冊資本是否符合資本原則，是否繳納了足額的資本。再次，目標公司是否通過工商年檢，其存續(xù)是否有效。其存續(xù)又是否存在法律障礙，即依據(jù)法律、法規(guī)或章程規(guī)定目標公司是否可能終止。此外，公司的經(jīng)營管理是否合法，包括其經(jīng)營行為是否屬于經(jīng)營范圍等。另外，其他資料包括目標公司的資質(zhì)、許可證等的合法有效性也應(yīng)進行相應(yīng)的調(diào)查。（2）目標公司的章程：公司的章程被譽為公司的“憲法”。曾行收菇進行收購之前，特別是開展惡意并購前，對章程的審查顯得尤為重要。通過調(diào)查，可以明確章程中是否包括不利于收購展開的條款。例如反收購常使用的降落傘策略、交錯選舉董事策略等，從而避免收購成本的大幅增加或管理層改組難度的提升。（3）目標公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、股本結(jié)構(gòu)以及決策結(jié)構(gòu)：就股權(quán)、股本結(jié)構(gòu)來說，應(yīng)調(diào)查目標公司的股東的主體資格、出資權(quán)限、出資方式的合法性以及出資情況等。采用非貨幣出資的情況，還應(yīng)調(diào)查該標的權(quán)利的合法性、有效性以及該權(quán)利是否具有瑕疵。此外，股東股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是否受到法律法規(guī)或章程的限制，例如控股股東或主要股東的股份是否存在質(zhì)押情況。就目標公司的管理層來說，管理人員，特別是高級管理人員的聘用合同也是調(diào)查的必須。調(diào)查主要針對其薪金、福利待遇以及解除合同導(dǎo)致的經(jīng)濟補償。高級管理人員的聘用合同必須單獨調(diào)查，以明確管理層采取某些反收購措施的可能性。（4）對于公司資產(chǎn)的調(diào)查：主要就該權(quán)利的合法性以及權(quán)利存在的瑕疵進行調(diào)查。就土地使用權(quán)來說，該使用權(quán)是否為目標公司合法擁有，權(quán)屬是否清晰。土地是否被征用或有被征用的風(fēng)險。是否存在收購方所不知悉的質(zhì)押等擔保及其他限制轉(zhuǎn)讓的情形。同時土地使用權(quán)又是否獲得了完備的權(quán)屬證明。若未取得，取得土地使用權(quán)證是否存在障礙，是否存在潛在法律糾紛。目標公司有無租賃的房屋，該租賃又是否合法有效。這些問題都應(yīng)進行調(diào)查。就知識產(chǎn)權(quán)來說，目標公司又是否擁有該權(quán)利的權(quán)屬證明。是否存在權(quán)利轉(zhuǎn)讓或許可使用的情況。其使用范圍、使用期限、使用范圍的情況又是如何。這些也應(yīng)進行調(diào)查。（5）并購目標重大債權(quán)債務(wù)性質(zhì)是否明確：就公司的債權(quán)債務(wù)來說，應(yīng)調(diào)查目標公司履行、未履行或已履行但存在潛在糾紛的重大合同的合法性、有效性及風(fēng)險性，明確合同的當事人、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、合同有效期限以及賠償責(zé)任，并分析合同對于收購產(chǎn)生以及將會產(chǎn)生的影響，包括目標公司是否存在對外擔保，其代為清償風(fēng)險的大小以及追償?shù)目赡苄?，以及目標公司的借款合同的期限及擔保情況。（6）目標企業(yè)的重大交易事項問題：目標公司簽訂的重大合同，擔保、許可證等。尤其是要考慮到目標公司一些重大的安排如許可證、經(jīng)銷協(xié)議或?qū)＠麉f(xié)議等是否會因公司控制權(quán)的變化而終止。（7）稅收、產(chǎn)品質(zhì)量和環(huán)保責(zé)任問題：包括目標公司在稅務(wù)、產(chǎn)品質(zhì)量以及環(huán)保方面的行為是否符合國家的強制性規(guī)定，例如公司是否有權(quán)享受國家的財政補貼或稅收優(yōu)惠，公司產(chǎn)品是否符合國家質(zhì)檢標準以及公司是否有違反環(huán)境保護方面的行為等。（8）職工利益問題：研究目標公司的雇傭合同，工作協(xié)議、退休金安排等。（9）目標公司的訴訟、仲裁或行政處罰：應(yīng)了解目標公司，乃至目標公司的主要股東以及高級管理人員是否存在未了結(jié)或可預(yù)見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，從而明確公司股權(quán)重大變動的風(fēng)險，或是公司運營上產(chǎn)生消極影響的風(fēng)險。充分發(fā)揮律師的作用盡職調(diào)查是律師作用的重要方面，但還不是全部。由于并購活動有很強的法律性，自始至終都要在法律的框架下運作，因此，律師對于并購的順利進行起著舉足輕重的作用。(1）并購中應(yīng)注意和解決的法律問題主要有：與交易目的相適應(yīng)的法律框架問題；交易主體資格問題；交易程序問題（各種需辦理的法律手續(xù)及其先后順序）；風(fēng)險因素和對策，潛在風(fēng)險的調(diào)查和評估；交易安全、保障交易成功的措施。(2)律師在并購中發(fā)揮作用的幾個注意事項：早期進入；找出需克服的法律障礙，提出克服這些障礙的技術(shù)、操作方案和措施；適時展開盡職調(diào)查；準確把握自己作為專家和中介機構(gòu)的身份和在交易中的地位、作用；運用法律知識和技術(shù)手段制訂交易安全措施，防止“節(jié)外生枝”。要求被并購方提供擔保擔保的事項主要包括：（1）公司的法律地位：保證公司的運營相關(guān)的一切法律要求都得到遵守，相關(guān)收益都作了申報；保證有關(guān)股本、公司的成員和董事的陳述都準確無誤；對于出售的股沒有設(shè)置期權(quán)、抵押、保證或者其他形式的擔保，賣方有出售該股份的權(quán)利。（2）財務(wù)問題：賬目符合公司法的要求，對公司業(yè)務(wù)的記錄真實適當，并采用月歷年一致的記錄基礎(chǔ)；賬目記明了全部債務(wù)，包括遲延負債和或有負債；不存在到期未付的資本開支承諾等。（3）資產(chǎn)所有權(quán)：所有資產(chǎn)不受任何擔保抵押的限制，公司占有和控制著上述資產(chǎn)。（4）保險：公司有足夠的保險單，承保同類公司通常承保的風(fēng)險；支付了所有保險金并遵守了保險單中規(guī)定的條件，沒有做或不做可能導(dǎo)致保險單失效的事情；保險單為規(guī)定特殊或異常的條款；沒有由該公司提出或針對該公司的到期保險索賠要求，不存在可能導(dǎo)致一項索賠的情況。（5）稅收：進行了所有的納稅申請，所有應(yīng)付的稅款都已經(jīng)繳納；賬面上有關(guān)稅收的記載準確無誤；沒有應(yīng)當償還的投資津貼；未曾根據(jù)法律的規(guī)定申請印花稅優(yōu)惠待遇；未提出過公司集團成員間收支互抵的稅收優(yōu)惠等。（6）資產(chǎn)負債表以后的事件：從最近一次資產(chǎn)負債表日期開始，沒有支付紅利，沒有設(shè)定抵押，在公司正常營業(yè)之外沒有進行重大的交易或承諾；公司的財務(wù)和貿(mào)易地位未發(fā)生重大逆向變化，公司未受任何重要客戶和供應(yīng)商損失的逆向影響。（7）合同：有關(guān)退休金計劃的細節(jié)已經(jīng)告之買方，沒有其他有關(guān)退休人員的義務(wù)或補償安排影響到該公司；在告之以外沒有租賃、租買或租房協(xié)議；在告之以外沒有目標公司做出或代表其做出的擔保、抵押或補償安排；在告之以外不存在許可證、代理或經(jīng)銷協(xié)議；在告之以外不存在長期的購買或供應(yīng)合同。不存在義務(wù)性的合同，或者異常的、非正常交易合同，或者可能因公司出售而終止的合同。（8）訴訟和爭議：公司未被指控有刑事犯罪行為，也未牽涉進民事訴訟或任何其他仲裁程；不存在公司及其雇員的可能導(dǎo)致影響該公司的刑事或民事訴訟，也不存在會產(chǎn)生這樣后果的權(quán)利主張或爭議；任何由顧客、雇員或第三方針對公司提起的重大索賠要求都被足額承保。（9）就業(yè)：在附錄表中所列的雇員是公司的所有雇員，他們的工資、年齡和服務(wù)年限與表中所示相同；在告之之外不存在長期服務(wù)合同；自確定日期之日起未對工資或雇員服務(wù)合同或其他事項做出變更，在交易完成之前不作這類變更；不存在因違反雇傭或服務(wù)合同，或因冗員遣散費用，不公平解雇等問題而引起的責(zé)任；在告之之外不存在貿(mào)易工會承認協(xié)議，不存在可能導(dǎo)致勞工爭議的情況。（10）知識產(chǎn)權(quán)：在告之之外不擁有任何專利、貿(mào)易商標、服務(wù)商標或者注冊設(shè)計；公司營業(yè)中所使用和需要的所有許可證仍然完全有效，公司沒有侵犯第三方所擁有的知識產(chǎn)權(quán)；除非依照可以強制執(zhí)行的保密協(xié)議，不得泄露公司的技術(shù)訣竅或商業(yè)秘密。（11）退休金計劃：所以相關(guān)文件都被告之；該項目的金額足以償付到期應(yīng)付款項，但須以正常退休日期的工資