【文章內(nèi)容簡介】 括：所有由目標(biāo)公司及其附屬機(jī)構(gòu)擁有或使用的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識、商號、版權(quán)、專利和其他知識產(chǎn)權(quán)。一種非法律的技術(shù)性評估和特殊知識構(gòu)成的并在市場上獲得成功的知識性集成，如被采納使用的可行性研究報告。涉及特殊技術(shù)開發(fā)的作者、提供者、獨立承包商、雇員的名單清單和有關(guān)雇傭開發(fā)協(xié)議文件。列出非專利保護(hù)的專有產(chǎn)品的清單，這些專有產(chǎn)品之所以不申請專利是為了保證它的專有性秘密。所有目標(biāo)公司知識產(chǎn)權(quán)的注冊證明文件，包括知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)注冊證明、省的注冊證明和國外注冊證明。足以證明下列情況的所有文件：（1）正在向有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)注冊機(jī)關(guān)申請注冊的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識、版權(quán)、專利的文件（2）正處在知識產(chǎn)權(quán)注冊管理機(jī)關(guān)反對或撤銷程序中的文件（3）需要向知識產(chǎn)權(quán)注冊管理機(jī)關(guān)申請延期的文件（4）申請撤銷、反對、重新審查已注冊的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識、版權(quán)、專利等知識產(chǎn)權(quán)的文件（5）國內(nèi)或國外拒絕注冊的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識利主張包括法律訴訟的情況。其他影響目標(biāo)公司或其附屬機(jī)構(gòu)的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識、版權(quán)、專利、技術(shù)訣竅、技術(shù)或其他知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議所有的商業(yè)秘密、專有技術(shù)秘密、雇傭發(fā)明轉(zhuǎn)讓、或其他目標(biāo)公司或其附屬機(jī)構(gòu)作為當(dāng)事人并對其有約束力的協(xié)議，以及與目標(biāo)公司或其附屬機(jī)構(gòu)或第三者的專有信息或知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的協(xié)議。十六、對目標(biāo)公司的其他調(diào)查所有送交目標(biāo)公司或其附屬機(jī)構(gòu)董事會的有關(guān)非法支付或有疑問活動的報告，包括支付給政府官員的情況。由投資銀行、工程公司、管理咨詢機(jī)構(gòu)、會計師事務(wù)所或集體機(jī)構(gòu)對目標(biāo)公司或其經(jīng)營活動所作的近期分析，如市場調(diào)研、信用報告和其他類型的報告。所有涉及目標(biāo)公司或其附屬機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)、經(jīng)營或產(chǎn)品的具有重要意義的管理、市場開拓、銷售或類似的報告。所有目標(biāo)公司或其附屬機(jī)構(gòu)對外發(fā)布的新聞報道。所有涉及目標(biāo)公司或其附屬機(jī)構(gòu)或它們的產(chǎn)品、服務(wù)或其他重大事件的報道和介紹手冊。任何根據(jù)你的判斷對并購者來說是重要的、需要披露的涉及到目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)的財務(wù)情況的信息和文件。當(dāng)律師為并購企業(yè)參與了上述并購盡職調(diào)查后，在此基礎(chǔ)上起草有關(guān)并購法律文件，將對企業(yè)間的有效并購大有裨益。公司并購中的法律盡職調(diào)查 隨著我國經(jīng)濟(jì)市場化進(jìn)程的進(jìn)一步加快，公司并購作為公司快速擴(kuò)張的手段，以前所末有的規(guī)模、速度、方式，得到了巨大的發(fā)展。加上全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程和我國加入WTO的影響，我國公司并購已經(jīng)加入到全球并購浪潮之中。公司并購是項復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)活動，并購的成功與否取決于眾多因素，其中如何有效控制公司并購風(fēng)險對并購成敗起到關(guān)鍵作用。作為公司并購的“防火墻”，盡職調(diào)查對于降低公司并購風(fēng)險具有重要作用。 盡職調(diào)查的概念來自英美法，譯自英文“Due Diligence”，原意是“適當(dāng)?shù)幕驊?yīng)有的勤勉”。盡職調(diào)查最早用于對證券市場上投資人的保護(hù)，后來被移植到公司并購等交易中來，包括法律盡職調(diào)查、財務(wù)盡職調(diào)查等。公司并購法律盡職調(diào)查是指律師對目標(biāo)公司相關(guān)資料的收集、審查和法律評價，其內(nèi)容主要包括調(diào)查目標(biāo)公司的設(shè)立和存續(xù)情況以及目標(biāo)公司應(yīng)承擔(dān)或可能承擔(dān)的具有法律性質(zhì)的責(zé)任。律師通過調(diào)查目標(biāo)公司的主體資格、經(jīng)營的合法性、資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)等情況的真實信息，對目標(biāo)公司現(xiàn)存和潛在的法律風(fēng)險作出職業(yè)判斷，為委托方最終的科學(xué)決策提供依據(jù)。 根據(jù)法律盡職調(diào)查執(zhí)行的主體，可以將公司并購法律盡職調(diào)查分為由買受人執(zhí)行的盡職調(diào)查和出賣人執(zhí)行的盡職調(diào)查。買受人執(zhí)行盡職調(diào)查的目的在于了解和避免風(fēng)險以及確定價格；出賣人執(zhí)行盡職調(diào)查的目的則往往在于了解企業(yè)的現(xiàn)狀以及控制將向買受人提交的信息的內(nèi)容及形式，其中也可能不乏粉飾的目的。由于在公司并購過程中買受人和出賣人處于信息不對稱的地位，買受人面臨的法律風(fēng)險更大，其法律盡職調(diào)查也更加重要，尤其可以幫助買受人消除信息不對稱，發(fā)現(xiàn)影響并購的致命缺陷，有效控制并購風(fēng)險，有助于買受人判斷目標(biāo)公司價值、制定談判策略、協(xié)商交易條件和制定并購后的整合策略。 本文從買受人角度分析公司并購風(fēng)險以及法律盡職調(diào)查的范圍，從中找出難點問題并探討其對策。 一、公司并購的主要風(fēng)險 公司并購法律盡職調(diào)查的主要目標(biāo)是發(fā)現(xiàn)、控制和降低并購風(fēng)險。在公司并購中，買受人的風(fēng)險主要有以下幾個方面： （一）合法性風(fēng)險 主要指目標(biāo)公司設(shè)立和歷史沿革的合法性、主要資產(chǎn)合法性、經(jīng)營合法性、公司運行和行為的合法性等。 （二）財務(wù)帳面價值與實際價值不一致的風(fēng)險 公司并購中買受人獲取目標(biāo)公司的控制權(quán)一般是通過股權(quán)交易完成的，股權(quán)價值的最直接依據(jù)是經(jīng)審計或評估的公司凈資產(chǎn)值。但公司賬面凈資產(chǎn)值與公司的實際價值往往不一致，甚至差異較大。 （三）或有負(fù)債的風(fēng)險 或有負(fù)債指現(xiàn)在或過去的行為或事實引起的潛在義務(wù)，該潛在義務(wù)在未來發(fā)生與否以及承擔(dān)的成本具有不確定性?；蛴胸?fù)債會增加公司并購的財務(wù)風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險，最終導(dǎo)致并購成本的增加。 （四）人力資源風(fēng)險 人力資源風(fēng)險主要體現(xiàn)在兩方面，一是公司因并購后喪失原有核心管理人員和技術(shù)人員的風(fēng)險；二是因工資水平，福利制度、員工結(jié)構(gòu)、職工安置等給并購后公司帶來的成本風(fēng)險。 （五）持續(xù)經(jīng)營風(fēng)險 持續(xù)經(jīng)營風(fēng)險主要有：并購后喪失原主要供應(yīng)商、銷售商、客戶的風(fēng)險；采購銷售系統(tǒng)、采購營銷政策重大調(diào)整的風(fēng)險；重大合同履行的風(fēng)險；出賣人或其關(guān)聯(lián)公司或者目標(biāo)公司原管理層的同業(yè)競爭風(fēng)險等。 （六）其他風(fēng)險 其他風(fēng)險包括政治和政策風(fēng)險、企業(yè)文化差異風(fēng)險等等。 二、公司并購法律盡職調(diào)查的范圍 為防范公司并購風(fēng)險，公司并購對目標(biāo)公司的法律盡職調(diào)查至少應(yīng)包括以下范圍。 （一）對主體合法性的調(diào)查 對目標(biāo)公司主體的合法性主要從兩個方面進(jìn)行調(diào)查：一是調(diào)查目標(biāo)公司設(shè)立和存續(xù)的合法性，包括對設(shè)立程序、批準(zhǔn)文件、出資內(nèi)容及程序、營業(yè)執(zhí)照年檢情況等的調(diào)查；二是調(diào)查目標(biāo)公司是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項目的特定資質(zhì)，其經(jīng)營方式是否符合有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。 （二）對股權(quán)合法性及股權(quán)的權(quán)利限制的調(diào)查 股權(quán)合法性調(diào)查主要是審查目標(biāo)公司的股權(quán)設(shè)置的合法性以及股權(quán)結(jié)構(gòu)的變動過程的合法性，防止出現(xiàn)因股權(quán)結(jié)構(gòu)混亂、矛盾、不清晰或其設(shè)置、演變、現(xiàn)狀不合法而影響或制約并購的實施。 股權(quán)的權(quán)利限制調(diào)查主要包括以下三方面：一是目標(biāo)公司股權(quán)基于法律或政策上規(guī)定的權(quán)利限制；二是公司章程對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓、利潤分配等權(quán)利的限制，三是出資協(xié)議、股東間協(xié)議或安排、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、股權(quán)托管或表決權(quán)委托協(xié)議等對目標(biāo)公司股權(quán)的限制。 （三）對主要財產(chǎn)的調(diào)查 主要是核實目標(biāo)公司的各項財產(chǎn)的權(quán)利是否有瑕疵，權(quán)利的行使是否有所限制等，主要包括對目標(biāo)公司房屋和土地資產(chǎn)，機(jī)器設(shè)備等其他固定資產(chǎn)，商標(biāo)、專利、軟件著作權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等無形資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)屬及權(quán)利限制的調(diào)查。尤其應(yīng)關(guān)注上述財產(chǎn)有無其他共同權(quán)利人、有無抵押或質(zhì)押、有無有關(guān)處分權(quán)或使用權(quán)限制等。 （四）對重大合同和債權(quán)債務(wù)的調(diào)查 對目標(biāo)公司重大合同的調(diào)查主要審查目標(biāo)公司重大合同的有效性、合同解除條款和違約條款、有無顯失公平或重大風(fēng)險條款、對目標(biāo)公司控制權(quán)改變情形下的特別約定等。 在債權(quán)債務(wù)方面，主要調(diào)查目標(biāo)公司的金額較大的應(yīng)收、應(yīng)付情況的合法有效性；特別要審查目標(biāo)公司所牽涉的重大債務(wù)的數(shù)額、償還期限、有無逾期、擔(dān)保狀況以及債務(wù)合同中對目標(biāo)公司財務(wù)狀況或控制權(quán)變化情形下的限制等。 （五）對訴訟、仲裁和行政處罰的調(diào)查 對訴訟仲裁和行政處罰的調(diào)查內(nèi)容為對目標(biāo)公司作為當(dāng)事人的或者對目標(biāo)公司有重大影響的、過去及目前所涉及的或潛在的訴訟、仲裁案件和行政處罰事件的盡職調(diào)查，主要包括：一是與目標(biāo)公司有關(guān)的尚未了結(jié)的或可能發(fā)生的足以影響其經(jīng)營、財務(wù)狀況的訴訟和仲裁情況；二是目標(biāo)公司因為工商、稅務(wù)、環(huán)境、質(zhì)量、海關(guān)、勞動、衛(wèi)生、消防、建筑、規(guī)劃、安全等方面原因而受到過或正在接受相應(yīng)行政處罰，以及目標(biāo)公司在上述方面的守法情況。 （六）對人力資源的調(diào)查 對目標(biāo)公司人力資源的調(diào)查主要包括以下三個方面:一是對目標(biāo)公司管理層和核心技術(shù)人員的調(diào)查，包括公司制度范管理架構(gòu)圖，主要管理人員的簡歷及兼職情況，主要管理或技術(shù)人員與目標(biāo)公司及以前的工作單位簽訂的勞動合同、保密或不競爭協(xié)議，目標(biāo)公司核心管理、技術(shù)人員的持股和獎勵情況及相關(guān)計劃；二是調(diào)查目標(biāo)公司員工結(jié)構(gòu)、重要的雇用或代理協(xié)議、員工和管理人員的標(biāo)準(zhǔn)雇用合同；三是調(diào)查目標(biāo)公司員工解聘安置補償標(biāo)準(zhǔn)、工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)、工資水平和福利制度等。 （七）對運行與管理制度的調(diào)查 目標(biāo)公司的運行和管理制度包括公司章程、議事決策規(guī)則、重要管理制度。要注意目標(biāo)公司的公司章程和規(guī)則中所包含有關(guān)公司運行和管理程序的信息，包括公司股東、董事的權(quán)力，公司重大事項的表決、通過程序等。應(yīng)當(dāng)重點審查對本次收購交易而言，不存在程序上的障礙（如反收購條款），或可通過一定的方式消除程序上的障礙，確保本次收購交易的合法、有效。 三、公司并購法律盡職調(diào)查的難點和與對策 公司并購法律盡職調(diào)查的上述內(nèi)容中，下列問題屬于難點問題，需要采取特別對策。 （一）或有負(fù)債 或有負(fù)債是尚未發(fā)生的義務(wù)，其未來是否發(fā)生具有不確定性。導(dǎo)致或有負(fù)債的原因多種多樣，并購中出賣人往往具有隱藏或有負(fù)債事項的心理，因此或有負(fù)債具有未來性、或然性、多因性和隱蔽性，是法律盡職調(diào)查的難點。 公司并購法律盡職調(diào)查中可以通過以下方法大致評估或有負(fù)債的范圍。 第一，調(diào)查公司合同和對外擔(dān)保?？疾旌贤戏ㄐ?、分析合同的違約條款以及違約情況，評估將來可能承擔(dān)的違約責(zé)任?？疾鞂ν鈸?dān)保合同并查詢房屋、土地、車輛、設(shè)備、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等目標(biāo)公司主要財產(chǎn)的抵押或質(zhì)押情況，評估擔(dān)保債務(wù)