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正文內(nèi)容

論民法的倫理性價(jià)值(編輯修改稿)

2025-07-25 21:34 本頁面
 

【文章內(nèi)容簡介】 規(guī)則的因素象信仰、公正、可靠性和歸屬感,遠(yuǎn)較強(qiáng)制力更為重要。法律只在受到信任,并且因而并不要求強(qiáng)制力制裁的時(shí)候,才是有效的”[ ].西方的民法理念在很大程度上首先來源于宗教信仰。宗教信仰之所以能承載這種維系文化延綿的任務(wù),首先是因?yàn)樾叛瞿芙o出了使行為動機(jī)成為可能的充分價(jià)值根據(jù)。按照基督教的思想,上帝即正義、即摯愛、即善,因而人的存在本身亦是正義的、摯愛的、善的存在。這就從本體論上構(gòu)成了對非善、欺騙與惡的根本否定。法律是人的東西,是一定歷史時(shí)空范疇里的東西,不具有超驗(yàn)的神性。但這并不排斥其神圣性,因?yàn)槿说娜烁?、尊?yán)和價(jià)值同樣是神圣的。[ ]現(xiàn)代民法之所以能夠被信仰的另一個(gè)主要原因則在于為它符合人類的理性,是正義的。任何法律行為要想得到有效遵守,必須符合人們基本的價(jià)值判斷和倫理要求,對民法來說尤其如此。對此羅爾斯認(rèn)為:“法治所要求和禁止的行為應(yīng)該是人們合理地被期望去做或不做的行為?!盵 ]古羅馬發(fā)達(dá)的民法制度及與此相關(guān)的法學(xué)家們對法律的崇高追求,很大程度激發(fā)了當(dāng)時(shí)城邦人民對法律的崇高情感,即對法律的信仰之理念。而這種信仰的產(chǎn)生,無疑促成了當(dāng)時(shí)城邦社會法治精神的形成,加快了羅馬城邦國家告別原始共同體的人治模式,并使之進(jìn)入了依法而治的法治化的歷史進(jìn)程之中。[ ]由此可見,一個(gè)國家的民法及至整個(gè)法律制度合法性,取決于的該國家的社會認(rèn)同和遵守的一致性即不違反社會的公理。任何至高無上的權(quán)力和個(gè)人對這些自然法的挑戰(zhàn),都是對整個(gè)人類發(fā)展中所自然形成的道德與法律的違反和顛覆。任何民法制度的設(shè)計(jì),都必須符合基本的社會理念,這些理念包括正義、公平和公正,必須符合人的基本權(quán)利的要求。   三、 具有倫理性的民事習(xí)慣和民事傳統(tǒng)是民法的主要淵源   關(guān)于什么是法律不同學(xué)者站在不同角度可以給出不同答案。我更傾向于有學(xué)者對法律概念的以下表述:法律是特定社會用來調(diào)整人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、并可反復(fù)適用,且由獲得社會認(rèn)可的物質(zhì)力量保障其實(shí)施的普遍性行為規(guī)范。[ ]這一相對寬泛的概念涵納著三個(gè)級次的“法律”:一是由尚不穩(wěn)定和較為脆弱的社會物質(zhì)力量來保障實(shí)施的不成文習(xí)慣法或稱為習(xí)慣;二是由較為穩(wěn)定和較為堅(jiān)固的社會物質(zhì)力量來保障實(shí)施的成文習(xí)慣法;三是由高度穩(wěn)定、強(qiáng)固的國家來保障實(shí)施的國家法。在以上幾種法律的表現(xiàn)形態(tài)中,習(xí)慣法和交易規(guī)則都與倫理有密不可分的關(guān)系。   習(xí)慣,從詞義上講,是人們長時(shí)間重復(fù)實(shí)踐而鞏固下來的并變成需要的行為方式。習(xí)慣具有較強(qiáng)的確定性和確信性。民事交易習(xí)慣是利益對立的當(dāng)事人在交易過程中,經(jīng)過多次實(shí)踐和利益平衡而形成的,并反映當(dāng)事人意思自治的,為交易主體所主動遵守的、具有一定約束力的行為規(guī)則。習(xí)慣在民法的發(fā)展史中占有非常重要的地位,是調(diào)整民事活動的主要依據(jù),特別是在早期的民事活動調(diào)整中,民事習(xí)慣是最基本的法律淵源之一。對此恩格斯曾經(jīng)精辟的說到:“在社會發(fā)展的某個(gè)很早階段,產(chǎn)生了這樣一種需要,把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來,設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣,后來變成了法律?!盵 ]一般認(rèn)為,現(xiàn)代民法來源于古羅馬的市民法,并逐步成長為市民社會的私法。而市民社會的私法乃是市民社會自身積淀的習(xí)慣、風(fēng)俗、慣例等抽象規(guī)則長期進(jìn)化的結(jié)晶,習(xí)慣法堪稱私法的真正淵源所在。梅因認(rèn)為“所謂‘萬民法’,即‘所有國家共有的法律’。事實(shí)上,‘萬民法’是古意大利各部落各種習(xí)慣共同要素的總和,因?yàn)檫@些部落是羅馬人有辦法可以觀察到的、并且是不斷把移民一群群送到羅馬土地上來的所有國家。當(dāng)有一種特別慣例被看到為大量的各別民族共同應(yīng)用時(shí),它即被紀(jì)錄下來作為‘所有國家共有的法律’或是‘萬民法’的一部分?!盵 ]由此可見,真正的私法只能從市民社會內(nèi)部生發(fā)和成長,且主要由形形色色的習(xí)慣法演變而成,是被賦予權(quán)威性和強(qiáng)制力的習(xí)慣法,而習(xí)慣則具有強(qiáng)烈的倫理性,是社會倫理的固化形態(tài)。法律與習(xí)慣不同,“法律是立法者創(chuàng)立的特殊的和精密的制度,風(fēng)俗和習(xí)慣是一個(gè)國家一般的制度?!盵 ]與規(guī)范相比,習(xí)慣具有以下幾個(gè)特點(diǎn):首先,習(xí)慣具有模糊性和非規(guī)范性,習(xí)慣的具體內(nèi)容和含義通常是通過人們的理念來體現(xiàn)的,并不表現(xiàn)為非常確切肯定的程式和規(guī)范,對習(xí)慣的遵守也具有一定的任意性。其次,習(xí)慣具有一定的約束力。雖然習(xí)慣不象法律規(guī)定那樣以國家的強(qiáng)制力為后盾,具有外在的強(qiáng)制性。但習(xí)慣對社會主體的行為仍具有相當(dāng)?shù)募s束性,并且這種約束力已經(jīng)內(nèi)化為社會主體的一種自覺行為,即具有一定的內(nèi)在強(qiáng)制性。第三,習(xí)慣具有歷史性,且是由歷史來趨動的。這有兩層含義:一是說習(xí)慣的內(nèi)容具有歷史性,古代的習(xí)慣和現(xiàn)代的習(xí)慣在內(nèi)容上有明顯的差別;二是說習(xí)慣的形成要受制于歷史的趨動,是人們在多次的往復(fù)實(shí)踐中不斷積累并逐漸形成的。[ ]習(xí)慣對維持社會的正常運(yùn)轉(zhuǎn)具有非常重要的作用,特別是在法律規(guī)范比較匱乏的社會中,習(xí)慣的作用就更為重要?!斑@種具有普遍約束力的習(xí)慣對調(diào)整人們之間的社會關(guān)系具有十分重要的意義,在實(shí)踐中常常能得到社會和國家的普遍認(rèn)可,并逐漸發(fā)展為具有法律性質(zhì)的行為規(guī)范?!盵 ]即使在現(xiàn)代社會,習(xí)慣仍然是各國民法的重要淵源之一。交易習(xí)慣在市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運(yùn)行成本;可以填補(bǔ)法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。因?yàn)榻灰琢?xí)慣作為自律性的行為規(guī)則,在法律空白時(shí)可以為交易主體提供可供選擇的行為模式,在法律含義模糊或發(fā)生沖突時(shí),可以提供解釋法律所需要的事實(shí)依據(jù)和經(jīng)驗(yàn)?zāi)P?。[ ]況且,在許多情況下,“法律和習(xí)慣作為人們行動的原因和效果,互相交錯(cuò),難分難解?!盵 ]   民事習(xí)慣的形成與民族傳統(tǒng)密不可分,從某種意義上說,民事習(xí)慣就是民族傳統(tǒng)長期積淀的結(jié)果。按照一般理解,傳統(tǒng)是指整個(gè)群體或其大部分成員所共同享有的東西,是人們所共享的生活經(jīng)驗(yàn)和行為模式。傳統(tǒng)具有以下幾個(gè)特點(diǎn):首先,傳統(tǒng)是流行于一個(gè)社會中,最具核心意義的社會與文化經(jīng)驗(yàn)的貯藏物。其次,傳統(tǒng)應(yīng)具有一定的積淀性,只有連續(xù)幾代人所共享的文化因素才能構(gòu)成文化傳統(tǒng)。再其次,傳統(tǒng)具有一定的保守性,傳統(tǒng)一旦形成就具有極強(qiáng)的生命力,可以獨(dú)立于社會制度和其他意識形態(tài)而存在。第四,傳統(tǒng)具有一定的地域性。由于受人類交往條件和信息傳遞條件的限制,因此傳統(tǒng)的形成通常是某一特定區(qū)域內(nèi)的社會成員共同生活要求的結(jié)晶。因此傳統(tǒng)通常在特定區(qū)域內(nèi)發(fā)生作用。當(dāng)然也不排除在特定條件下借助于國家的強(qiáng)力可以將某些傳統(tǒng)推行到一國范圍內(nèi)之內(nèi)。最后,傳統(tǒng)的存在具有久遠(yuǎn)性。傳統(tǒng)一旦形成之后就不會輕易改變,除非周圍的形勢發(fā)生了排斥這些觀念或行為模式的變化,或出現(xiàn)了可替代其的更有效的觀念或行為模式,否則就將一直被奉守或堅(jiān)持下來。換言之,只要適合傳統(tǒng)發(fā)揮作用的內(nèi)外部社會政治、經(jīng)濟(jì)文化條件沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變,傳統(tǒng)就一直會存在下去。積淀于法律傳統(tǒng)中的法制文明成果,由于都經(jīng)過時(shí)間之長河的淘洗沖刷,經(jīng)過數(shù)代人的篩選磨煉,因而往往是歷史上富有生命力的東西。由于傳統(tǒng)中風(fēng)俗、禮儀和法律的緊密聯(lián)系,乃至合為一體,使這種潛移默化的力量在中國歷史的發(fā)展中積淀下來,可貴的倫理觀念成為判斷行為的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn),這種禮的力量也是民族精神的力量。西方學(xué)者對中國的這一法律傳統(tǒng)也是頗有贊美之辭的,早在孟德斯鳩的《論法的精神》中就對中國這種傳統(tǒng)道德的積極作用做出很高的評價(jià),他認(rèn)為禮教作為中國國家的一般精神,并且在不違反政體的原則的限度內(nèi),遵從民族的精神是立法者的職責(zé)。、:“維持每一種不是必須毀滅的事物乃是有用的;法律應(yīng)對社會習(xí)慣予以尊重,除非它們是邪惡的”。[ ]   四、倫理性應(yīng)是未來中國民法典制定的主要依據(jù)   目前中國正在積極進(jìn)行民法典的制定工作,未來民法典應(yīng)如何制定既關(guān)系到未來民法典的起草思路,也關(guān)乎未來民法典在社會中實(shí)施的成效?,F(xiàn)代社會以進(jìn)入21世紀(jì),因此未來民法典體現(xiàn)的自應(yīng)是現(xiàn)代民法精神和現(xiàn)代民法理念,而現(xiàn)代民法精神和現(xiàn)代民法理念的確立又離不開對外國法的移植。  ?。ㄒ唬┓梢浦彩忻裆鐣^念是未來中國民法典的立法基礎(chǔ)。埃爾曼認(rèn)為:“法律移植是將某些制度和規(guī)范從一種文化移至另一種文化。”[ ]中國民事立法中對外國法律的移植除了要移植具體的法律規(guī)定外,更重要的應(yīng)當(dāng)是對市民社會制度和市民社會觀念的移植?!笆忻裆鐣币辉~來源于英文civil society一詞,最早使用的人是古羅馬哲學(xué)家亞里士多德。在亞氏那里, civil society(即koinōnia politik)一詞系指一種城邦(即Polis),即“自由和平等的公民在一個(gè)合法界頂?shù)姆审w系之下結(jié)成的倫理政治共同體。”[ ]后經(jīng)西塞羅于公元一世紀(jì)將其轉(zhuǎn)譯成拉丁文societas civilis,不僅意指“單一國家,而且也指業(yè)已發(fā)達(dá)到出現(xiàn)城市的文明政治共同體的生活狀況。這些共同體有自己的法典(民法),有一定程度的禮儀和都市特征(野蠻人和前城市文化不屬于市民社會)、市民合作及依據(jù)民法生活并受其調(diào)整、以及‘城市生活’和‘商業(yè)藝術(shù)’的優(yōu)雅情致”。[ ]這種涵義的市民社會在14世紀(jì)的歐洲被廣泛采納,并對資產(chǎn)階級民事立法產(chǎn)生了重大影響,構(gòu)成了現(xiàn)代民法的制度基礎(chǔ)和觀念基礎(chǔ)。對市民社會制度和市民社會觀念應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行把握。   。市民社會首先是作為一種思想觀念而存在的,其次它又表現(xiàn)為一種社會制度結(jié)構(gòu)。一定社會的市民社會觀念是特定歷史條件下的產(chǎn)物,其形成除了受生產(chǎn)力的發(fā)展水平和生產(chǎn)關(guān)系的社會性質(zhì)所決定外,還要受社會習(xí)慣、民族心理、文化傳統(tǒng)及地理環(huán)境的綜合作用。就其產(chǎn)生和嬗變歷史來看市民社會與民商法律制度、私法理念和權(quán)利觀念有著極其深厚的理論淵源。民法觀念和民法律制度首先根植于市民社會觀念和市民社會制度結(jié)構(gòu),早期的羅馬法曾被稱為“市民法”或“萬民法”就是最好的明證。道德、法律、宗教其實(shí)是賦予市民社會的三大隱喻,彼此滲透。其中,作為一種社會契約性道德并具宗教神圣色彩的法律,可以賦予世俗、功利、感性的市民社會以一種真正的外在超越性。作為道德化的法律就是自然法。古希臘的斯多葛學(xué)派已提出了自然法理論。按他們的理解,所謂自然,就是統(tǒng)治原則,它遍及整個(gè)宇宙。這種統(tǒng)治原則本質(zhì)上具有理性。芝諾認(rèn)為,整個(gè)宇宙是由一種實(shí)體組成的,這種實(shí)體就是理性。因此,作為市民社會主要法律表現(xiàn)形式的自然法就是理性法。而這種理性法又與倫理習(xí)慣密不可分,對此劉武俊先生認(rèn)為,從某種意義上講,市民社會的私法乃是市民社會自身積淀的習(xí)慣、風(fēng)俗、慣例等抽象規(guī)則長期進(jìn)化的結(jié)晶,習(xí)慣法堪稱私法的真正淵源所在。真正的私法只能從市民社會內(nèi)部生發(fā)和成長,且主要由形形色色的習(xí)慣法演變而成。因而,任何無視本土的習(xí)慣法資源而由理性憑空臆造的所謂“私法”,都很難真正與市民社會融為一體而注定缺乏生命力。這類偽私法的存在往往對市民社會的發(fā)育和生長構(gòu)成潛在的威脅。[ ]同時(shí)民法觀念的發(fā)達(dá)和民法制度的完善又對市民社會的發(fā)展和定型化發(fā)揮發(fā)揮了重大作用,作為私法重要內(nèi)容的民法律制度已成為現(xiàn)代市民社會賴以正常運(yùn)轉(zhuǎn)的一個(gè)非常重要的組成部分。市民社會中的最主要法律觀念是權(quán)利優(yōu)先,“在權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系中,權(quán)利本位的法律精神意味著:公民的權(quán)利是國家權(quán)力的源泉,也是國家權(quán)力配置和運(yùn)作的目的和界限,即國家權(quán)力的配置和運(yùn)作,只有為了保障主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn),協(xié)調(diào)權(quán)利之間的沖突,制止權(quán)利之間的相互侵犯,維護(hù)和促進(jìn)權(quán)利平衡,才是合法的和正當(dāng)?shù)?。”[ ]對權(quán)利的渴望和對權(quán)利保護(hù)的渴求,是人的最基本的倫理要求,因此從某種意義上說,尊重人的權(quán)利就是尊重人的倫理選擇,就是尊重人本身。   。近代的市民社會觀念的產(chǎn)生源于政治自由主義的發(fā)現(xiàn)和市場經(jīng)濟(jì)的弘揚(yáng)。主要表示的是以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為核心的社會關(guān)系,即從物質(zhì)生產(chǎn)和個(gè)人交往中產(chǎn)生和發(fā)展起來的一切社會關(guān)系和組織。自由主義思想家的主要關(guān)注點(diǎn)是如何將國家權(quán)力限定在一定范圍內(nèi),也就是如何使不同個(gè)人、群體和階層的自由與政治秩序或國家的政治強(qiáng)力有機(jī)結(jié)合。按照英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家和倫理學(xué)家大衛(wèi)amp。8226;休謨認(rèn)為,人
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