【文章內(nèi)容簡介】 化即從公法文化向私法文化的嬗變過程。（注：周永坤：《超越自我——法律現(xiàn)代化與法文化的轉(zhuǎn)型》，《天津社會科學(xué)》1995年第3期。 ）有些學(xué)者從梅因的“從身份到契約”公式出發(fā)，把社會區(qū)分為身分社會與契約社會，認為從身份到契約就是從自然經(jīng)濟到商品經(jīng)濟，從團體（家庭）本位到個人本位，從人治到法治。（注：邱本等：《從身份到契約》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》1997年第5期。 ）有的學(xué)者從法律與倫理的角度，認為中國傳統(tǒng)社會是禮俗社會，其民族精神是倫理精神；現(xiàn)代社會是法理社會，其民族精神是法理精神。（注：謝暉：《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版。）有的學(xué)者從國家與社會角度，認為傳統(tǒng)的人治社會是國家優(yōu)位主義的社會，現(xiàn)代法治社會是社會優(yōu)位主義的社會。（注：周永坤：《社會優(yōu)位理念與法治國家》，《法學(xué)研究》1997年第1期。 ）有的學(xué)者從個人與集體的角度，認為傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟是集體本位，現(xiàn)代市場經(jīng)濟是個人本位。（注：張鋼成：《社會主義市場經(jīng)濟與法的個人權(quán)利本位》，《法制與社會發(fā)展》1995年第3期。）　 　　現(xiàn)代化論者承認當前中國的法律現(xiàn)實是傳統(tǒng)與現(xiàn)代并存的二元法律格局，但他們認為這是一種過渡性的、不利的狀態(tài)，必須盡快采取措施結(jié)束這種狀態(tài)，實現(xiàn)法律從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的徹底的轉(zhuǎn)化。“如果我們承認二元結(jié)構(gòu)是當代中國法律文化的一個現(xiàn)實，二元結(jié)構(gòu)的存在是中國走向法治的最大障礙，那么，要實現(xiàn)中國法制現(xiàn)代化，其出路就是：打破二元文化格局，尋求法律文化結(jié)構(gòu)的內(nèi)部協(xié)調(diào)，實現(xiàn)文化整合；中國法制建設(shè)的戰(zhàn)略選擇就應(yīng)是：……高度重視公民的法律文化心理和法律價值觀的培養(yǎng)，使其由傳統(tǒng)形態(tài)向現(xiàn)代形態(tài)轉(zhuǎn)變，使觀念性法律文化與制度性法律文化相協(xié)調(diào)”。（注：劉作翔：《法律文化論》，陜西人民出版社1992年版，第194頁。 ）“這種二元結(jié)構(gòu)式的法律秩序狀態(tài)不應(yīng)當長時間地持續(xù)下去，而應(yīng)當通過法制改革來促進人治型統(tǒng)治體系向法治型統(tǒng)治體系的盡快轉(zhuǎn)化，避免和減少二元法律秩序結(jié)構(gòu)給社會穩(wěn)定發(fā)展帶來的負面作用?！保ㄗⅲ簠⒁姽?、夏錦文：《歷史與現(xiàn)實：中國法制現(xiàn)代化及其意義》，《法學(xué)家》1997年第4期。）因此， 他們對待二元法律格局的基本立場是，以現(xiàn)代的方面同化或取代傳統(tǒng)的方面，實現(xiàn)現(xiàn)代法一統(tǒng)天下的一元法律格局?！?　　后現(xiàn)代主義反對因果化、時代化的歷史觀。在后現(xiàn)代主義看來，這種歷史觀把歷史設(shè)想為按照某種模式或規(guī)律單線發(fā)展的過程，設(shè)想為由某些連續(xù)遞進的時代構(gòu)成的統(tǒng)一整體。后現(xiàn)代主義認為，這種歷史觀不過是理性主義的構(gòu)造，歷史從來都不是單線發(fā)展的，歷史也不存在那種本來僅僅作為便利分析工具的古代、近代、現(xiàn)代之時代劃分。歷史的發(fā)展過程充滿了變異、斷裂、錯位和偶然性，生活世界以它自身的豐富性和眾多的可能性而呈現(xiàn)著，歷史并不存在著一種必然性、整體性和終極目的。本土化論者正是從這種歷史觀出發(fā)反對“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”的簡單的二分法，而認為傳統(tǒng)與現(xiàn)代往往是平面化的交錯共存。同一個人、同一學(xué)科或設(shè)置在某些方面可以是傳統(tǒng)的，在某些方面可以是現(xiàn)代的，在另外一些方面還可以是后現(xiàn)代的。我們自己和我們周圍的人并非都生活于或即將生活于同樣的“現(xiàn)代”，許多人實際上是生活在不同的世界中，人們看的似乎是同一個東西，但看到的卻又不是一個東西，因為他們所理解的意義很不相同，甚至完全不同。（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第667268—291 、126—22頁。）因此，不同的知識、思想、 制度需要的是互相理解、溝通和共存，而不是一方對另一方的壓制、曲解和征服?！?　　他們也反對把傳統(tǒng)與現(xiàn)代截然對立起來，認為傳統(tǒng)的東西并不一定就落后，傳統(tǒng)的社會資源和文化資源并非“現(xiàn)代性”的簡單對立物，相反，它們可能在現(xiàn)代化過程中發(fā)揮著相當積極的作用。人們所見的中國歷史不是與“現(xiàn)代社會”截然對立的“傳統(tǒng)社會”，而是一個孕育了新社會萌芽的溫床。農(nóng)村經(jīng)濟改革中的許多“創(chuàng)新”與“創(chuàng)舉”（如家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制），并不是國家的發(fā)明創(chuàng)造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會經(jīng)濟模式的某種延伸、變形和改造。因此，在傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性之間，并不簡單地在價值上評判誰優(yōu)誰劣，或在時序上斷言誰將取代誰。法律的發(fā)展并非是現(xiàn)代法取代傳統(tǒng)法，而往往是傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法以越來越復(fù)雜的形式表現(xiàn)出來的平面化的交錯共存?！?　　　　　　 五、法律發(fā)展的途徑：建構(gòu)論——進化論　 　　在社會發(fā)展的途徑問題上，歷來存在著兩種不同的基本思路：一種是建構(gòu)論，即主張以人的理性認識為基礎(chǔ)，摧毀舊事物、舊秩序，建構(gòu)新事物、新秩序。簡單地說，就是破舊立新。持有理性主義——激進主義立場的思想家或政治家往往贊成這種思路。一種是進化論，即主張從舊事物、舊秩序中演化出新事物、新秩序。簡單地說，就是推陳出新。持有歷史主義——保守主義立場的思想家或政治家往往贊成這種思路。在法律發(fā)展的途徑問題上，現(xiàn)代化范式傾向于建構(gòu)論，本土化范式傾向于進化論?！?　　伴隨近代科學(xué)革命和工業(yè)革命而興起的理性主義思潮表現(xiàn)出強烈的建構(gòu)論傾向。理性主義者高度肯定與推崇人類理性的力量。他們相信，人們可以憑借自己的理性，去發(fā)現(xiàn)自然界的運動規(guī)律，認識人類社會的發(fā)展規(guī)律，并憑借這些理性認識建構(gòu)一個更加符合自己需要的理想社會。因此，理性主義者在政治上往往是激進主義者。在他們的眼中，歷史傳統(tǒng)是舊的東西，是建構(gòu)理想社會的絆腳石。因此，在社會發(fā)展途徑問題上，他們往往主張進行激進的改革乃至革命，摧毀舊制度、舊秩序，創(chuàng)造新制度、新秩序。與理性主義思潮針鋒相對的保守主義則堅持進化論的立場。保守主義者并不否定人類理性的力量，但他們強調(diào)人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通曉一切，或是把握終極真理。社會的制度和秩序不是由任何人設(shè)計出來的，而是以一種演化的方式發(fā)展起來的。因此，他們反對按照個別人或少數(shù)人的理論或理想對社會進行徹底的改造或激進的革命，而主張從傳統(tǒng)的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主義者極為強調(diào)傳統(tǒng)的意義。在他們看來，傳統(tǒng)是千百年來人們的理性、智慧和經(jīng)驗的歷史積累，比建立在純粹的理性和抽象的推理基礎(chǔ)之上的事物更具可靠性、可行性?！?　　現(xiàn)代化范式深受理性主義的建構(gòu)論的影響。在現(xiàn)代化論者看來，古代所形成的法律文化傳統(tǒng)在很大程度上是建設(shè)現(xiàn)代法治國家的障礙，頂多也只是一個在建構(gòu)理想的法治大廈時可以利用的廢舊物品儲存庫。現(xiàn)代化論者在對傳統(tǒng)持否定態(tài)度的同時，熱衷于設(shè)計理想的法治國家。什么是法治或法治國家，中國怎樣建設(shè)法治國家，是他們最為關(guān)切的問題。雖然不同的學(xué)者對法治的解釋和對法治模式的設(shè)計的角度和側(cè)重點不同，但基本觀點大同小異。這些設(shè)計完全基于理性人——抽去了歷史、民族、文化屬性而只考慮功利的人——的立場，力圖描繪出一幅最合理的法治圖景，因而具有強烈的理性主義和普遍主義色彩，而沒有充分尊重與體現(xiàn)中國社會特殊的歷史、文化與傳統(tǒng)。在法律發(fā)展的途徑上，他們往往強調(diào)法制的變革與創(chuàng)新。在他們看來，中國傳統(tǒng)法律文化中無法轉(zhuǎn)化或生長出能夠與現(xiàn)代高度復(fù)雜的市場經(jīng)濟、發(fā)達的民主政治和全球性國際交往相適應(yīng)的現(xiàn)代化的法制。因此，他們主張通過移植等方式，創(chuàng)立一個全新的、完善的現(xiàn)代法律體系?！?　　本土化范式承襲了保守主義的進化論立場。本土化論者強調(diào)人的有限理性。任何一個社會中的現(xiàn)代法治的形成及其運作都需要大量的、近乎無限的知識，包括具體的、地方性知識。試圖以人的有限理性來規(guī)劃構(gòu)造這樣一個法治體系是完全不可能的，任何一個法治建設(shè)的規(guī)劃也不可能窮盡社會中法律活動的全部信息或知識。因此，我們不可能僅僅依據(jù)我們心目中的理想模式或現(xiàn)有的理論來規(guī)劃建立一個有效運作的現(xiàn)代法治。事實上不可能有先驗確定的中國法治之路。“中國的法治之路必須依靠中國人民的實踐，而不僅僅是幾位熟悉法律理論或外國法律的學(xué)者、專家的設(shè)計和規(guī)劃，或全國人大常委會的立法規(guī)劃。中國人將在他們的社會生活中，運用他們的理性，尋求能夠?qū)崿F(xiàn)其利益最大化的解決各種糾紛和沖突的辦法，并在此基礎(chǔ)上在人們的互動中（即相互調(diào)整和適應(yīng)）逐步形成一套與他們的發(fā)展變化的社會生活相適應(yīng)的規(guī)則體系。”（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第667268—29126—22頁。）本土化論者反對理性的建構(gòu)與規(guī)劃，而較為強調(diào)傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)換、再生與再造。他們認為，在農(nóng)村經(jīng)濟改革中出現(xiàn)的許多制度創(chuàng)新，并不是國家的發(fā)明創(chuàng)造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)