【文章內(nèi)容簡介】 》中規(guī)定的“雇員”的問題上，法院將商業(yè)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)看作一個(gè)整體。在適用經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)標(biāo)準(zhǔn)來判定是否是雇員的過程中，通常會考慮以下六個(gè)因素：在工作的過程中，雇員相對于“雇主”的獨(dú)立程度或服從于“雇主”控制的程度；雇員分享利潤或承擔(dān)損失的機(jī)會；雇員對商業(yè)機(jī)構(gòu)的設(shè)備和器材是否有投資；雇員與商業(yè)機(jī)構(gòu)之間關(guān)系的持續(xù)性及持續(xù)的時(shí)間；雇員進(jìn)行工作所必需的技術(shù)的程度；雇員所提供的服務(wù)作為雇傭?qū)嶓w不可分割的一部分的程度。以上因素中沒有哪一項(xiàng)可以單獨(dú)決定一個(gè)人是否是雇員。確定雇傭關(guān)系最重要的考慮是與控制有關(guān)的因素，而雙方對彼此之間的關(guān)系如何表述則不會被考慮。如果一個(gè)商業(yè)機(jī)構(gòu)或雇傭?qū)嶓w對工作情況進(jìn)行控制或有權(quán)力進(jìn)行控制，那么就可認(rèn)為雇傭關(guān)系是存在的。反之，如果一個(gè)商業(yè)機(jī)構(gòu)或雇傭?qū)嶓w對工作情況缺乏有效的、普遍的控制，那么這個(gè)人就是獨(dú)立合同人，而不是《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》中所稱的“雇員”。在將經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)標(biāo)準(zhǔn)適用于傳統(tǒng)工作領(lǐng)域時(shí)，法院曾裁定：加油站的管理人如果被授予了出售汽油的代理權(quán)，那么他就是“雇員”（除非他得到的指令是“獨(dú)立合同人”），并且他或她有權(quán)要求最低工資、加班補(bǔ)償和定額賠償；在家工作的原裝汽車配件的制造工人，如果公司對配件的制造過程施加了控制，并且提供了該工人進(jìn)行工作所需要的空間、材料或大部分的工具，那么該工人就被認(rèn)為是“雇員”而不是“獨(dú)立合同人”；潛水服務(wù)公司的焊接工主管，如果他最初被雇傭來按照公司項(xiàng)目經(jīng)理的指示執(zhí)行各種各樣的任務(wù)，由公司提供給他所有的焊接裝備，并且按雙倍付給工資，那么他就是一個(gè)“雇員”。季節(jié)性農(nóng)場的工人如果符合以下五個(gè)要求，也可以被稱為《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》意義上的雇員： （1）他們的雇主管理著農(nóng)場經(jīng)營的所有方面； （2）工人進(jìn)行的是非技術(shù)性的勞作； （3）工人除了基本的生產(chǎn)工具（鋤頭或草耙等）外并不向農(nóng)場的經(jīng)營投入任何資本； （4）季節(jié)性工人不分享利潤或承擔(dān)損失； （5）如果忽略收獲產(chǎn)業(yè)本質(zhì)上是季節(jié)性的事實(shí)，雇主與雇員之間的關(guān)系有某種程度上的永恒性。紐約的一個(gè)地區(qū)法院還曾引用這五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)確定了一個(gè)送貨人既是雇傭他的職業(yè)介紹服務(wù)機(jī)構(gòu)的雇員，同時(shí)又是指定他提供服務(wù)的連鎖零售商店的雇員。某些情況下，法院會根據(jù)同一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)得出相互沖突的結(jié)論。例如，在Chaov.MidAtlanticInstallationServices一案中，第四巡回法庭根據(jù)電纜安裝工是獨(dú)立合同人而不是法律意義上的雇員這一裁定在判決中支持了雇主。而在Santelicesv.CableWiring案中，佛羅里達(dá)州的一個(gè)區(qū)域法院堅(jiān)持認(rèn)為與案件事實(shí)有關(guān)的材料不能證明電纜安裝公司對其的電纜安裝工所進(jìn)行的工作沒有充分的控制，因此雇傭關(guān)系是存在的。但該法庭卻在另一起同樣是電纜出賣人作為被告的案件中作出了相反的判決：電纜出賣人沒有對電纜安裝工施加控制的事實(shí)充分支持了在電纜出賣人與電纜安裝工之間不存在雇傭關(guān)系的裁決。這兩個(gè)案件截然相反的結(jié)果強(qiáng)調(diào)了根據(jù)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)查必須以事實(shí)為基礎(chǔ)的本質(zhì)，即以基本標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)進(jìn)行個(gè)案分析。 (二)聯(lián)合雇傭中雇員的認(rèn)定依照美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》的規(guī)定，一個(gè)雇員可能有一個(gè)以上的雇主。這一點(diǎn)同我國現(xiàn)行勞動法中一個(gè)勞動者只能同一個(gè)用人單位形成勞動關(guān)系的原則是截然不同的。在美國，既然勞動者在同一周內(nèi)可以為一個(gè)以上的公司工作，那么為明確雇主的法定義務(wù)，確定是否為聯(lián)合雇傭就成為必要。如果聯(lián)合雇傭的雇主完全相互獨(dú)立，那么任何一個(gè)雇主都可能在計(jì)算工資或任何加班補(bǔ)償時(shí)忽略該雇員為其他雇主進(jìn)行的工作。相反，如果一個(gè)勞動者被兩家公司聯(lián)合雇傭，那么他為聯(lián)合雇主進(jìn)行的所有工作在計(jì)算工資和任何加班補(bǔ)償時(shí)都被看作是單一雇傭。在確定一項(xiàng)雇傭是否為聯(lián)合雇傭的過程中，經(jīng)?？紤]以下因素：工人為不同雇主所進(jìn)行的工作在何種程度上構(gòu)成假定聯(lián)合雇主整個(gè)生產(chǎn)過程或全部商業(yè)目標(biāo)的必要組成部分；假定聯(lián)合雇主的經(jīng)營場所和設(shè)備是否被用來進(jìn)行工作；雇員為假定聯(lián)合雇主工作的程度；工人與假定聯(lián)合雇主之間的雇傭關(guān)系持續(xù)的時(shí)間；假定聯(lián)合雇主對工人施加控制的程度；與假定聯(lián)合雇主簽訂的合同中，工人的職責(zé)在不同的雇主之間是否“沒有任何實(shí)質(zhì)”變化；工人是否有一個(gè)“商業(yè)組織”，其可以或者已經(jīng)作為一個(gè)“工會”從一個(gè)聯(lián)合雇主轉(zhuǎn)移到另一個(gè)聯(lián)合雇主。司法實(shí)踐中，也有法院已采用以上標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行聯(lián)合雇傭判定。在Lopezv.Silverman案中，地區(qū)法院認(rèn)為，沒有向其合同工支付加班補(bǔ)償?shù)闹埔聵I(yè)批發(fā)商必須對該行為承擔(dān)責(zé)任，盡管該生產(chǎn)過程的一部分是在該批發(fā)商的工作場所之外完成的。同樣，在BaystateAlternativeStaffingv.Herman案中，涉案公司被認(rèn)為與監(jiān)督執(zhí)行臨時(shí)工作的受托公司共同構(gòu)成對臨時(shí)工人的聯(lián)合雇傭。我國勞動法律、法規(guī)中沒有聯(lián)合雇傭的概念，在勞動關(guān)系實(shí)踐中，是由與勞動者簽訂勞動合同的雇主承擔(dān)勞動法上的義務(wù)。然而隨著勞動關(guān)系的復(fù)雜化和多樣化，已經(jīng)出現(xiàn)了僅有一個(gè)雇主對勞動者承擔(dān)勞動法上的責(zé)任不足以保護(hù)勞動者的情況。這就是勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣是指派遣機(jī)構(gòu)（勞務(wù)公司）與派遣勞工（勞動者）建立勞動關(guān)系，而后將勞動者派遣到要派機(jī)構(gòu)（實(shí)際用工單位），在實(shí)際用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動。勞務(wù)派遣的本質(zhì)特征是雇傭和使用的分離。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，派遣機(jī)構(gòu)勞務(wù)公司作為派遣勞工的雇主，是勞動合同的相對人，但卻不是派遣勞工實(shí)際給付勞動的對象；相反，給付勞動的對象是勞動合同以外的第三人——要派機(jī)構(gòu)即實(shí)際用工單位，并且派遣勞工要服從實(shí)際用工單位的指揮監(jiān)督，進(jìn)行勞動。在勞務(wù)派遣的情況下，雇主對勞動者所承擔(dān)的勞動法上的義務(wù)會模糊化，表面上出現(xiàn)由要派單位和派遣單位共同承擔(dān)勞動法義務(wù)，而實(shí)質(zhì)上則是雙方在共同承擔(dān)的表象下，互相推諉遮掩，造成勞動者權(quán)益的減損。對此，我國學(xué)者主張“雙重特殊勞動關(guān)系說”，即派遣機(jī)構(gòu)和派遣勞工之間，以及要派機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間形成的都是“特殊勞動關(guān)系”。所謂特殊勞動關(guān)系是介于“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”和“民事勞務(wù)關(guān)系”之間的過渡狀態(tài)。以雙重勞動關(guān)系理論為基礎(chǔ)，法律的意義在于分配兩個(gè)用人單位對派遣勞工的義務(wù)。就雙重勞動關(guān)系而言，一般仍允許兩個(gè)雇主用合同來分配對派遣勞工的義務(wù)，同時(shí)也可以在雙方未作約定、約定不明或約定不合法時(shí)直接以立法的方式，在兩個(gè)用人單位間分配勞動法上的義務(wù)。對于目前爭議較多的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與要派機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利義務(wù)劃分，應(yīng)該依照兩個(gè)單位在勞動關(guān)系中所發(fā)揮的作用的不同來分割其權(quán)利義務(wù)。董保華：“勞務(wù)派遣的法學(xué)思考”，載《中國勞動》2005年第6期。 (三)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)標(biāo)準(zhǔn)：獨(dú)立合同人獨(dú)立合同人（independentcontractor），在我國又有學(xué)者將其稱之為獨(dú)立締約人或獨(dú)立合同工，是為了完成特定的工作而與雇主之間建立合同關(guān)系的人，其與雇主之間不存在雇傭關(guān)系。獨(dú)立合同當(dāng)事人在我國實(shí)踐中早已普遍存在了，然而目前該概念在我國卻并沒有得到明確的界定，因此導(dǎo)致了某些雇主利用獨(dú)立合同當(dāng)事人制度損害雇員合法權(quán)益的事情屢見不鮮。而在獨(dú)立合同當(dāng)事人制度相對比較完善的美國，這一概念是有著明確法律界定的，其與雇員是兩個(gè)不同的范疇。如果雇主將二者混淆，錯(cuò)誤地將雇員認(rèn)定為獨(dú)立合同當(dāng)事人，則可能會產(chǎn)生嚴(yán)重的法律后果。所以正確區(qū)分二者有著極為重要的實(shí)踐意義。與雇員的區(qū)別獨(dú)立合同人是美國法律中的一個(gè)概念，系指與企業(yè)之間簽訂合同約定在自己的工作場所利用自己的設(shè)備和雇員完成特定的工作，企業(yè)支付其報(bào)酬的工作者。關(guān)于獨(dú)立合同人的概念主要是通過其與雇員相區(qū)別的過程中而形成的。盡管這二者都是為企業(yè)工作，且均從企業(yè)處獲取報(bào)酬，但是它們之間還是存在著許多不同之處的。獨(dú)立合同當(dāng)事人與企業(yè)之間不存在雇傭關(guān)系。獨(dú)立合同當(dāng)事人是獨(dú)立于企業(yè)的主體，二者之間是平等的民事合同關(guān)系，其不受企業(yè)的管理和約束，因此企業(yè)對其也僅負(fù)有合同所約定的義務(wù)，而無須對其負(fù)有勞動法及稅法上的義務(wù)。這條原則類似于我國勞動與社會保障部于2005年公布的關(guān)于事實(shí)勞動關(guān)系認(rèn)定的規(guī)定。鑒于雇員和獨(dú)立合同人之間存在上述的不同之處，企業(yè)往往希望在認(rèn)定某一工作者是雇員還是獨(dú)立合同人時(shí)，選取更有利于其自身的結(jié)果。因此許多企業(yè)在既可將工作者認(rèn)定為雇員也可將其認(rèn)定為獨(dú)立合同人時(shí)，往往為了減輕義務(wù)而將其認(rèn)定為獨(dú)立合同人。但是，如果認(rèn)定發(fā)生了錯(cuò)誤，企業(yè)有可能就會違反相關(guān)的勞動法律法規(guī)和稅收法規(guī)。從課稅義務(wù)上看，企業(yè)必須承擔(dān)雇員的社會保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)稅的強(qiáng)制繳納部分，還須負(fù)責(zé)代為扣除聯(lián)邦和州的所得稅及社會保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)稅中雇員的所占份額，并對此作詳細(xì)記錄及將這些記錄向聯(lián)邦和州政府報(bào)告，同時(shí)還必須每年給雇員一份專門的表格以告知雇員其收入是多少且雇主代扣了多少。而對于獨(dú)立合同當(dāng)事人，企業(yè)無須從付給他或她的傭金中代扣稅款，也無須承擔(dān)其社會保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)稅的任何部分。企業(yè)唯一的課稅義務(wù)是如果在一年內(nèi)支付給獨(dú)立合同當(dāng)事人的報(bào)酬超過600美元，須在年底填一張表格，并將這張表的復(fù)印件分別交給美國國稅局和雇員。雇主必須要為雇員支付工傷保險(xiǎn)費(fèi)(在美國稱做勞工賠償)和失業(yè)保險(xiǎn)。這是法律所規(guī)定的雇主的強(qiáng)制性義務(wù)。通常情況下，雇主無須向獨(dú)立合同人支付勞工賠償。因?yàn)橹挥薪⒘斯蛡蜿P(guān)系，才存在勞工賠償?shù)膯栴}，而獨(dú)立合同人與企業(yè)之間僅存在一般合同關(guān)系，而非雇傭關(guān)系。此外，雇主還必須承擔(dān)其所在州的失業(yè)保險(xiǎn)基金中的強(qiáng)制繳納部分，并支付聯(lián)邦失業(yè)稅。任何一位雇員在暫時(shí)失業(yè)或者由于除嚴(yán)重不當(dāng)行為以外的其他原因而被解雇的情形下，都有權(quán)從州的基金中獲得失業(yè)補(bǔ)償。而通常情況下，雇主無須為一名獨(dú)立合同人支付州失業(yè)保險(xiǎn)基金中的強(qiáng)制繳納部分和聯(lián)邦失業(yè)稅。從工作福利上看，雇主通常要向雇員提供工作福利，比如帶薪假期、病假及休假、健康保險(xiǎn)和退休金計(jì)劃等。而對于獨(dú)立合同人，企業(yè)僅須依其工作所花費(fèi)的時(shí)間和工作內(nèi)容來支付報(bào)酬，而無須向其提供工作福利。健康保險(xiǎn)和退休金計(jì)劃等均須由獨(dú)立合同人自行支付。從工作場所上看，雇主須為雇員提供工作場所和設(shè)備，這就意味著雇主需要支付租金、養(yǎng)護(hù)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和日常文具用品，并根據(jù)本企業(yè)的性質(zhì)類型提供勞動工具、設(shè)備及交通工具。但由于企業(yè)與獨(dú)立合同人之間只是存在合同關(guān)系而已，所以企業(yè)沒有義務(wù)為獨(dú)立合同當(dāng)事人提供工作場所。除了極少的例外情況，獨(dú)立合同人通常都是由自己來支付工作場所和設(shè)備的費(fèi)用的。從解雇工作者的結(jié)果上看，雇主在解雇雇員時(shí)將支付一定數(shù)量的補(bǔ)償金，該名雇員也可能會提起不當(dāng)解雇之訴。因此雇主的此類解雇行為通常會給企業(yè)帶來一定的損害及法律上的危險(xiǎn)性。而對于雇主終止與獨(dú)立合同人之間的關(guān)系，法律上的約束較為寬松。一個(gè)獨(dú)立合同人通常被雇來在一定期限內(nèi)完成一系列的任務(wù)，如果其工作令人不滿意，企業(yè)可以將今后的工作轉(zhuǎn)交給另一個(gè)獨(dú)立合同人。如果獨(dú)立合同人將在未來一段較長的時(shí)間里連續(xù)從事一系列的工作，那么企業(yè)可以通過一個(gè)約定了允許企業(yè)或該工作者在盡到提前兩周通知的義務(wù)后可以解除關(guān)系的書面合同使關(guān)系的終止簡單化。從費(fèi)用的支付上看，雇主支付給雇員的小時(shí)工資可能相對較低，但是除了工資以外，雇主還需要支付稅款、保險(xiǎn)、工作福利、工作場所和設(shè)備的費(fèi)用，這才是真正的費(fèi)用支出之所在。相對而言，企業(yè)支付給獨(dú)立合同人的鐘點(diǎn)費(fèi)用可能會較高一些。這是因?yàn)?，?dú)立合同人必須自行支付營業(yè)費(fèi)用和稅金。從政府勞動規(guī)章的約束力看，雇主必須遵守大量的以保護(hù)雇員為目的的政府規(guī)章。比如涉及工資和工作時(shí)間的法規(guī)、雇員利益的法規(guī)、家庭和醫(yī)療休假的法規(guī)、工作場所健康和安全法規(guī)和違法歧視的法規(guī)。如果工作者已被正確地認(rèn)定為獨(dú)立合同人，企業(yè)與其之間的關(guān)系很少會受到相關(guān)勞動法規(guī)的限制。比如，企業(yè)也沒有義務(wù)監(jiān)控獨(dú)立合同人自己家中、商店里或辦公室里的環(huán)境和安全狀況。從工作者行為責(zé)任后果看，雇主通常要為雇員的疏忽承擔(dān)責(zé)任。舉例來說，如果一名雇員在工作時(shí)不小心弄傷了一名顧客或者是損壞了某人的財(cái)產(chǎn)，那么雇主必須承擔(dān)責(zé)任。而如果企業(yè)雇傭的是獨(dú)立合同人，企業(yè)通常不會因?yàn)樵撊说氖韬龆袚?dān)責(zé)任。但是也存在例外。在某些情況下，比如獨(dú)立合同人以企業(yè)代理人的身份為一定行為時(shí)，企業(yè)可能會因?yàn)楠?dú)立合同當(dāng)事人的行為而承擔(dān)責(zé)任。從工傷責(zé)任看，雇員在工作時(shí)受傷，雇主有責(zé)任支付醫(yī)療費(fèi)用，并給付一定數(shù)額的補(bǔ)償金以彌補(bǔ)其損失的薪水。這通常通過工傷賠償程序來處理。無論雇主是否對該雇員的受傷存在過錯(cuò)，這些支付均是強(qiáng)制性的。而通常企業(yè)是無須對獨(dú)立合同人的受傷承擔(dān)責(zé)任的。但是如果獨(dú)立合同人由于企業(yè)經(jīng)營場所的某些危險(xiǎn)情況而受了傷，其可以從企業(yè)獲得醫(yī)藥費(fèi)和損失賠償，同時(shí)還可獲得身體上和精神上所受痛苦的補(bǔ)償。為了獲得這些補(bǔ)償，首先獨(dú)立合同人必須證明其損害是由于企業(yè)的疏忽造成的。企業(yè)不必為獨(dú)立合同人在別處為企業(yè)工作時(shí)所受到的傷害負(fù)責(zé)，除非該企業(yè)已實(shí)際控制了那些場所。從工作者享受的權(quán)利看，雇員可以享受穩(wěn)定的定期薪水、帶薪假期、醫(yī)療保健和其他雇主負(fù)擔(dān)的工作福利，并且不用擔(dān)憂存在自己經(jīng)營企業(yè)時(shí)所被要求的文書工作和保存資料的責(zé)任。此外，雇員通常不需要購買工具和設(shè)備，如果雇員支付了業(yè)務(wù)費(fèi)用，其通常將會從雇主處得到償還。如果雇主沒有償還，當(dāng)業(yè)務(wù)費(fèi)用超過雇員調(diào)整過的總的收入2%時(shí)，雇員可以獲得減稅待遇。相對于雇員而言，獨(dú)立合同人對工作時(shí)間和工作環(huán)境有更大的支配權(quán)及有權(quán)同時(shí)保持幾份業(yè)務(wù)。盡管他們最終得自己支付稅款，但是他們無須被扣稅，同時(shí)他們可能有著更好的現(xiàn)金流轉(zhuǎn)情況。此外，獨(dú)立合同人還能夠從自己的總收入中減少業(yè)務(wù)費(fèi)用，包括花費(fèi)在車、總公司甚至是一些旅行和娛樂上的費(fèi)用。從雇主享有的利益看，雇主可以獲得雇員完全的忠誠，并且可以更好地控制雇員的工作時(shí)間和完成工作的方法。但是當(dāng)需要更大的靈活性以滿足不時(shí)變動的需要時(shí)，雇主雇傭一名獨(dú)立合同人將更為有利。舉例而言，如果雇主預(yù)見到某一項(xiàng)目有兩個(gè)月的危機(jī)狀況，提供工作場所并暫時(shí)解雇雇員，將額外的工作交給獨(dú)立合同人比起雇傭雇員而言可能會減少工作地點(diǎn)的分散。 (四)美國國稅局關(guān)于獨(dú)立合同人的規(guī)定值得指出的是，美國法院或勞動部門在處理勞動法問題時(shí)對于雇員的界定一般會參考美國國稅局的相關(guān)規(guī)定。盡管法院并不需要遵循這些規(guī)定。在確定某人是一名雇員還是一名獨(dú)立合同人時(shí)，美國國稅局會考慮企業(yè)對該工作者的控制程度，至于企業(yè)是如何描述工作者的則不起任何作用，企業(yè)可以稱某人為合伙人、聯(lián)合投資者、代理人或者獨(dú)立合同人，然而一旦在法律上某人符合雇員的資格，美國國稅局堅(jiān)持認(rèn)為企業(yè)應(yīng)該扣所得稅并繳納社會保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)中雇員和雇主的份額。根據(jù)美國國稅局的規(guī)則，下列要素有助于確認(rèn)工作者的雇員地位： （1）支配和培訓(xùn)。如果企業(yè)有權(quán)利要求或能夠要求工作者遵守企業(yè)關(guān)于何時(shí)、何地及如何工作的指示，如果企業(yè)以特定的方式培訓(xùn)工作者以使其提供符合企業(yè)要求的服務(wù)，如果企業(yè)將工作者的服務(wù)整合入其自身的商業(yè)運(yùn)作中，如果企業(yè)要求工作者在企業(yè)的經(jīng)營場所內(nèi)工作，如果企業(yè)有權(quán)要求工作者遞交定期的口頭或書面報(bào)告。 （2）雇傭助手。如果企業(yè)要求工作者親自提供