【文章內(nèi)容簡介】 揭示犯罪的實質(zhì)，我國則是通過社會危害性理論來揭示。那么 ，很顯然我國犯罪構(gòu)成理論中的社會危害性大體相當(dāng)于大陸法系中實質(zhì)違法性。正因如此， 有學(xué)者指出，大陸法系刑法中“這種實質(zhì)的違法性與我國刑法理論上的社會危害性有密切關(guān) 系。從相同點來說，根據(jù)李斯特倡導(dǎo)的觀點，實質(zhì)的違法性就是反社會性或社會危害性，而 社會危害性的內(nèi)容就是對法益的侵害或者威脅。在此意義上說，所謂社會危害性就是實質(zhì)的 違法性或法益侵害與威脅?！保ㄗⅲ簭埫骺骸斗ㄒ娉跽摗?，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第208頁。） 而以上論者無不認(rèn)為大陸法系的犯罪論體系是合理的，并在 批判我國的犯罪構(gòu)成的同時均提出了以大陸法系的犯罪論體系為參照，這就等于承認(rèn)實質(zhì)違 法性的判斷之于它們的犯罪論體系是合理的；而實質(zhì)違法性的及其判斷原理與我國犯罪構(gòu)成 理論中的社會危害性又是相似的，既然如此，就沒有任何理由指責(zé)我國犯罪構(gòu)成體系中的社 會危害性。當(dāng)根據(jù)社會危害性判斷行為是否犯罪時，同時意味著這是在根據(jù)體現(xiàn)和反映社會 危害性的犯罪構(gòu)成要件來認(rèn)定犯罪，這恰好說明了我國的犯罪構(gòu)成是形式與實質(zhì)構(gòu)成的統(tǒng)一 ，而不表明認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)有兩個。這就象大陸法系根據(jù)構(gòu)成要件的該當(dāng)性判斷行為是否形 式上違法，然后再通過當(dāng)今判斷實質(zhì)違法性之主導(dǎo)原理——法益侵害說判斷實質(zhì)違法性是一 樣的道理。（注：大陸法系國家“現(xiàn)在一般說法把違法的內(nèi)容解釋為對生活利益的侵害（或危險）。一切法 律都是為了人類而存在的，然而人類卻不是為了法律而存在的。在刑法中，被當(dāng)作違法行為 對 象的被害人利益，是搞清楚違法的實質(zhì)的關(guān)鍵。刑法的任務(wù)在于依靠施加國家強制力來防止 侵犯他人利益的行為。被法律上所保護的利益就是法益，帶有法律所考慮的標(biāo)準(zhǔn)利益的意思 .法益就是法律保護的客體，同時，也是犯罪侵犯的客體?！盵日]瀧川幸辰：《犯罪論序說 》（上），王泰譯，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版， 第204頁。）但從來沒有人說，大陸法系判斷行為的實質(zhì)違法性意味著其認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)有 形式的構(gòu)成要件和實質(zhì)的違法性判斷原理——法益侵害說兩個標(biāo)準(zhǔn)。所以，根據(jù)社會危害性 與根據(jù)犯罪構(gòu)成要件來認(rèn)定犯罪，是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成要件實現(xiàn)其自身的過程。 人為地將社會危害性從我國的犯罪構(gòu)成要件中剝離出來，認(rèn)為我國的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu) 成和社會危害性兩個標(biāo)準(zhǔn)的看法，是既沒有看到我國與大陸法系犯罪論體系的相似處，也是 不正確地理解我國的犯罪構(gòu)成理論的結(jié)果，因為，我國的犯罪論體系表明，我們從來就不存 在脫離社會危害性的犯罪構(gòu)成要件。人為地將我國犯罪構(gòu)成理論中的實質(zhì)違法性部分之判斷 部分——社會危害性剔除出去之后我國刑法的犯罪構(gòu)成已經(jīng)不是本來的模樣了，再批判已經(jīng) 經(jīng)過論者曲解后的犯罪構(gòu)成體系，作出的批判當(dāng)然令人難以信服。 其次，犯罪概念與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。犯罪概念中規(guī)定的社會危害性是對犯罪本質(zhì)特征的揭 示。而犯罪構(gòu)成正是對犯罪本質(zhì)特征——社會危害性的反映，是對犯罪概念的具體化?！白?為犯罪的本質(zhì)屬性的相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會危害性在法律上是由犯罪構(gòu)成的諸方面要件的有機 統(tǒng)一所具體體現(xiàn)出來的，因此，相當(dāng)程度的社會危害性既是犯罪概念的本質(zhì)屬性，也是犯罪 構(gòu)成的本質(zhì)屬性。這樣，犯罪行為是具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會危害性的行為與犯罪行為是具 備犯罪構(gòu)成要件、符合犯罪構(gòu)成的行為這二者間就統(tǒng)一起來了?！保ㄗⅲ厚R克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年修訂版，第76頁。）社會危害性的認(rèn)定也并 非“完全依賴于行為的形式違法性”?！拔：ι鐣男袨椴⒉欢际欠缸铩边@一命題并不能得 出社會危害性的認(rèn)定是依賴于行為的形式違法性的，它只表明只有刑法規(guī)定的具有社會危害 性的行為才是犯罪，表明我們對行為社會危害性的判斷不是脫離法律規(guī)范隨意地進行的，相 反，實質(zhì)違法性的判斷是以形式違法性為前提的。它不但幫助印證了我國犯罪構(gòu)成是形式違 法性與實質(zhì)違法性的統(tǒng)一，而且表明了我國的犯罪構(gòu)成理論對罪刑法定原則的貫徹和遵守。 這與大陸法系極其相似。侵害了法益的行為并不都是犯罪，只有該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為且侵 害了法益時才會構(gòu)成犯罪，但從未有人因此說大陸法系中實質(zhì)違法性的判斷是完全依賴于形 式違法性的判斷的。 再次，“規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)”與“實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)”并非對立，二者是統(tǒng)一的。規(guī)范原意是指工匠用 于調(diào)整準(zhǔn)線和角度的曲尺、規(guī)矩，在抽象意義上用作規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)?！啊?guī)范’概念往往與‘ 應(yīng)然’范疇相聯(lián)系?！保ㄗⅲ和跤嘛w、王啟富主編：《中國法理縱論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第251頁。）既然認(rèn)為我國的犯罪構(gòu)成是規(guī)范的，它就必然不是脫離犯罪社會實 質(zhì)的純粹的法律模式，必然含有價值規(guī)范評價的內(nèi)容；它就必然不能脫離對“犯罪究竟是什 么”這一本質(zhì)問題的回答，必然要根據(jù)犯罪的“實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)”來談?wù)摲缸飿?gòu)成要件。脫離了 犯罪實質(zhì)內(nèi)容的犯罪構(gòu)成要件就不能成其為“規(guī)范性”的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這表明，我國的犯 罪構(gòu)成本身就包含了社會危害性內(nèi)容，因為表明犯罪社會實質(zhì)的正是社會危害性，純粹的法 律 模式不可能回答以上問題。 脫離了社會危害性，犯罪構(gòu)成就不能稱之為犯罪認(rèn)定的“規(guī)范性 標(biāo)準(zhǔn)”。如此，我國刑法認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)就只有犯罪構(gòu)成一個而非兩個。如果一方面承認(rèn)我 國的犯罪構(gòu)成是規(guī)范的，一方面又將體現(xiàn)其規(guī)范性色彩的社會危害性排除在外，顯然是自相 矛盾的。 最后，至于面臨社會危害性模糊不清的關(guān)節(jié)點時犯罪構(gòu)成便作用全無的觀點，筆者也不敢 茍同。一項理論的是否明確不能成為評價它能否存在的理由。 既然我國的犯罪構(gòu)成是以社會危害性為基礎(chǔ)的，因此，對社會危害性判斷的困難也就是犯 罪構(gòu)成要件本身適用的困難，此時，不能說犯罪構(gòu)成沒有發(fā)揮作用，而只能說犯罪構(gòu)成在適 用中、在判斷其實質(zhì)構(gòu)成——社會危害性時遇到了困難；困難的存在也只是表明了法定的犯 罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)與實際生活中千變?nèi)f化的犯罪行為之間的沖突。如果說有問題，那就是成文法的 局限性造成的，而非社會危害性理論本身的問題。類似的困難在大陸法系犯罪論體系中同樣 存在。大陸法系的實質(zhì)違法性的判斷并非沒有困難。根據(jù)法益侵害說，凡侵犯或威脅了法律 所保護的利益在實質(zhì)上就是違法的。但是，侵犯了法律所保護的利益是否就意味著譬如盜竊 一張白紙也可以構(gòu)成犯罪？這是大陸法系的盜竊罪中沒有直接規(guī)定并于實踐中讓法官面臨兩 難的問題。嚴(yán)格根據(jù)法益侵害說，回答似乎是肯定的。但是，對這樣的行為處以刑罰卻很難 讓司法官員下定決心。為了解決類似問題，堅持實質(zhì)違法性論者于是又提出了可罰的違法性 理論來幫助決斷。可是，達到什么程度是可罰的卻又面臨爭議?！翱闪P的違法性之判斷基準(zhǔn) 頗為曖昧”，因為它“以法益侵害之輕微性與行為逸脫之輕微性等抽象之價值觀念，作為其 判斷基準(zhǔn)，”這“極易流于主觀化及恣意化之判斷，可能招致濫用之弊；同時，裁判官之法 律觀與價值觀，因人而異，輕微性之認(rèn)定，自亦可能見仁見智，以致認(rèn)事用法，難期劃一， 而導(dǎo)致事理之不平，此為此項理論之缺陷，實屬無可諱言?！保ㄗⅲ焊侍碣F：《刑法之重要理念》，中國臺北瑞興圖書股份有限公司1996年版，第116頁。）即使如此，可罰的違法性理 論在大陸法系犯罪論體系中仍有很大影響，人們并沒有因其判斷基準(zhǔn)之抽象性而舍棄此項理 論之存在。（注：甘添貴：《刑法之重要理念》，中國臺北瑞興圖書股份有限公司1996年版，第116頁。）而如果根據(jù)規(guī)范違反說，則要判斷行為是否違反作為法稚序基礎(chǔ)的社會倫理規(guī) 范，這是個更加不明確的難題。因為倫理道德的范圍及標(biāo)準(zhǔn)都是極不確定的。但是，無論是 法益侵害說判斷標(biāo)準(zhǔn)的不夠明確性，亦或規(guī)范違反說的極度抽象性，都沒有改變?nèi)藗儗嵸|(zhì) 違法性理論的承認(rèn)及對相應(yīng)判斷標(biāo)準(zhǔn)的運用，也沒有妨礙法益侵害說成為今日普遍承認(rèn)之學(xué) 說。既然如此，在判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成的過程中，因社會危害性大小的臨界點不清而 致難以判斷的情況是非常正常的，此時由裁判官根據(jù)案件各方面情況權(quán)衡行為社會危害性的 大小，最終作出行為是否符合犯罪構(gòu)成的結(jié)論也是合適的。 需要特別指出的是，雖然我國犯罪構(gòu)成理論中的社會危害性大體相當(dāng)于大陸法系中實質(zhì)違 法性，不過，二者在各自犯罪論體系中的地位是不同的。社會危害性是我國犯罪論體系構(gòu)建 的基礎(chǔ)，所有的構(gòu)成要件都是對社會危害性的反映；而在大陸法系國家，實質(zhì)的違法性并不 是整個犯罪論體系的基礎(chǔ)，只是犯罪成立三要件中的一個。這種不同能否成為反對社會危害 性的理由？筆者以為，答案同樣是否定的。因為，“違法性不是犯罪構(gòu)成的一個要件，而是 犯罪特征之一，整個犯罪構(gòu)成實際上是刑事違法的構(gòu)成。因此，將違法性作為犯罪構(gòu)成的一 個具體要件，是降低了違法性的意義?！保ㄗⅲ宏惻d良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第549—550頁。）因此，我國刑法將社會危害性這一犯罪的本質(zhì)特 征作為整個犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，恰恰突出了犯罪的本質(zhì)特征之于犯罪構(gòu)成的意義，也可以說對 大陸法系犯罪論體系中可能不恰當(dāng)?shù)亟档土诉`法性意義的做法的彌補。 誤區(qū)四：認(rèn)為大陸法系的犯罪論體系在邏輯結(jié)構(gòu)上優(yōu)于我國的犯罪論體系 、補充、遞進的關(guān)系。這三個環(huán)節(jié)順序嚴(yán) 格，前一環(huán)節(jié)是后一環(huán)節(jié)的前提，后一環(huán)節(jié)是前一環(huán)節(jié)的繼續(xù)，三者各司其職，緊密地聯(lián)系 為一體?！斑@種犯罪論體系的長處還在于把認(rèn)定犯罪與認(rèn)定違法阻卻行為（如正當(dāng)防衛(wèi)）有機 結(jié)合在一起，置于同一個過程。……大陸法系的刑法教科書皆在違法性一節(jié)里介紹正當(dāng)防衛(wèi) 等行為，在邏輯上是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模隗w系上是完整的，說明適用刑法的一致性。反觀我國的犯罪 構(gòu)成體系，雖是一個整體，但其內(nèi)部的各要件之間缺乏