【正文】 罪論體系的結(jié)構(gòu)因此并非如以上論者所認(rèn)為的層次清楚，邏輯嚴(yán)密；我國的犯罪構(gòu) 成也并非混雜無序。只 有四要件齊備了，才說得上是犯罪構(gòu)成的要件”，總之是“將四大要件先分而論之，然后加 以 整合”，（注：陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第550頁。（注：陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第549頁。（注：勞東燕：《罪刑法定視野中的犯罪構(gòu)成》，陳興良主編：《刑事法評論》（第8卷），中國 政法大學(xué)出版社2001年版?？煞治銎溟g的關(guān)系，仍有順序，只是角度不同，順序不一。這三個環(huán)節(jié)順序嚴(yán) 格，前一環(huán)節(jié)是后一環(huán)節(jié)的前提，后一環(huán)節(jié)是前一環(huán)節(jié)的繼續(xù)，三者各司其職，緊密地聯(lián)系 為一體。因此，將違法性作為犯罪構(gòu)成的一 個具體要件，是降低了違法性的意義。 需要特別指出的是，雖然我國犯罪構(gòu)成理論中的社會危害性大體相當(dāng)于大陸法系中實質(zhì)違 法性，不過，二者在各自犯罪論體系中的地位是不同的。）而如果根據(jù)規(guī)范違反說，則要判斷行為是否違反作為法稚序基礎(chǔ)的社會倫理規(guī) 范，這是個更加不明確的難題?！翱闪P的違法性之判斷基準(zhǔn) 頗為曖昧”，因為它“以法益侵害之輕微性與行為逸脫之輕微性等抽象之價值觀念，作為其 判斷基準(zhǔn)，”這“極易流于主觀化及恣意化之判斷，可能招致濫用之弊；同時，裁判官之法 律觀與價值觀，因人而異，輕微性之認(rèn)定，自亦可能見仁見智，以致認(rèn)事用法，難期劃一， 而導(dǎo)致事理之不平，此為此項理論之缺陷，實屬無可諱言。嚴(yán)格根據(jù)法益侵害說，回答似乎是肯定的。類似的困難在大陸法系犯罪論體系中同樣 存在。 最后，至于面臨社會危害性模糊不清的關(guān)節(jié)點時犯罪構(gòu)成便作用全無的觀點，筆者也不敢 茍同。這表明，我國的犯 罪構(gòu)成本身就包含了社會危害性內(nèi)容，因為表明犯罪社會實質(zhì)的正是社會危害性，純粹的法 律 模式不可能回答以上問題?！啊?guī)范’概念往往與‘ 應(yīng)然’范疇相聯(lián)系。 這與大陸法系極其相似。”（注：馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年修訂版，第76頁。犯罪概念中規(guī)定的社會危害性是對犯罪本質(zhì)特征的揭 示。所以，根據(jù)社會危害性 與根據(jù)犯罪構(gòu)成要件來認(rèn)定犯罪，是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成要件實現(xiàn)其自身的過程。刑法的任務(wù)在于依靠施加國家強制力來防止 侵犯他人利益的行為。這就象大陸法系根據(jù)構(gòu)成要件的該當(dāng)性判斷行為是否形 式上違法，然后再通過當(dāng)今判斷實質(zhì)違法性之主導(dǎo)原理——法益侵害說判斷實質(zhì)違法性是一 樣的道理。在此意義上說，所謂社會危害性就是實質(zhì)的 違法性或法益侵害與威脅。 首先，既然我國與大陸法系的犯罪論體系都是形式構(gòu)成與實質(zhì)構(gòu)成的統(tǒng)一，而大陸法系犯 罪論體系是通過實質(zhì)違法性來揭示犯罪的實質(zhì)，我國則是通過社會危害性理論來揭示。）而從犯罪構(gòu)成的角度分析社會危害性理論是否合理，則意義更 為重要。） 批判社會危害性理論是當(dāng)下刑法研究中的一個趨勢。”（注：勞東燕：《罪刑法定視野中的犯罪構(gòu)成》，陳興良主編：《刑事法評論》（第8卷），中國 政法大學(xué)出版社2001年版。）于是，犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)既有“犯罪構(gòu)成（規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)）”又有“社會危害性（實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)）” ，這既影響了罪刑法定原則的實現(xiàn)，也給刑法理論造成了相當(dāng)大的混亂?！胺Q這一規(guī)定是”狗尾續(xù)貂的無奈之舉“。我國刑法中的犯罪概念表明 犯罪具有社會危害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰懲罰性三個特征，而該論者的批判又沒有直接 了當(dāng)?shù)蒯槍ι鐣：π?，這是否表明論者是在針對犯罪概念中的其他兩個特征進行批判？筆 者以為，只要分析論者在文中所舉的例證就可以找到答案。我國的犯罪論體系雖然揭示了犯罪的社會實質(zhì)— —社會危害性，但并沒有因此徹底擯棄了法律形式主義而成為僅僅是實質(zhì)意義上的犯罪構(gòu)成 ，它同樣具有法律形式意義的一面，是形式與實質(zhì)構(gòu)成的統(tǒng)一。而且，這些條件都或者通 過刑法總則或者通過分則的條文予以了法定化。社會危害性理論告訴 我們?yōu)槭裁匆恍袨槭欠缸铮菍Ψ缸锏纳鐣嵸|(zhì)的揭示，這一點無需贅言。無論在 理論上贊同采用哪一種學(xué)說作為實質(zhì)違法性原理，我們都可以發(fā)現(xiàn)，法益侵害說和規(guī)范違反 說都是對犯罪社會實質(zhì)內(nèi)容的揭示。）而規(guī)范違法說認(rèn)為違法是違反了 刑法規(guī)定之前便已存在并成為其前提的規(guī)范——命令及禁止，是對作為法秩序基礎(chǔ)的倫理規(guī) 范的違反，違法性的本質(zhì)在于蔑視法規(guī)范的要求，即違反法規(guī)范性；或者認(rèn)為，違法性是對 國家所承認(rèn)的文化規(guī)范的違反，即對告誡國民，規(guī)定明確其義務(wù)的規(guī)范的違反。按照法益侵害說，只有當(dāng)行為“違反規(guī)定共同社會目的 之法制時，破壞或危害法益才在實體上違法”，“違法行為是對受法律保護的個人或集體的 重要利益的侵害”，即“是對一種法益的破壞或危害”。從形式上說，行為符合構(gòu)成要件而且不存在違法阻卻事由時，該行為就帶有形式的違法 性，這就有必要明確區(qū)分違法行為與合法行為的標(biāo)準(zhǔn)即違法性的實質(zhì)內(nèi)涵；而且，形式的違 法性容易陷入“違法性即系違反法”的反復(fù)的循環(huán)論證中，不能說明違法性的實質(zhì)，即法秩 序究竟禁止什么，允許什么？這也需要深入到違法性的實質(zhì)去考察。大陸法系中 的違法性分為形式違法性與實質(zhì)違法性。（注：當(dāng)然，根據(jù)下文我們將要提及的當(dāng)今大陸法系國家構(gòu)成要件是違法類型的通說，純粹的 不含價值色彩的構(gòu)成要件該當(dāng)性之判斷很難存在，純粹只能是相對的，或者說，是早期大陸 法系關(guān)于構(gòu)成要件理論的一般認(rèn)識。有些行為雖然具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，但是在一定條件下， 該行為可能被社會和法律所允許，實質(zhì)上并不違反法秩序，此種該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為，即 不具有違法性，不構(gòu)成犯罪。認(rèn)定犯罪時首先判斷構(gòu)成要件該當(dāng)性。這里所謂的‘類型’是指法律化的行為的類型，是立法者用法律的形式確 定 下來的具有相當(dāng)程度的社會危害性的行為類型?！? 犯罪構(gòu)成不再單單是一種法律的形式規(guī) 定，而且揭示了犯罪構(gòu)成的社會實質(zhì)，即犯罪是危害社會并具有形式違法性和應(yīng)受懲罰性的 行為。廣義的構(gòu)成要件當(dāng)然已經(jīng)包含了狹義構(gòu)成要件的內(nèi)容，既然 如此，怎么能夠在根據(jù)廣義的構(gòu)成要件判斷行為是否犯罪之后，又以狹義構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)， 來要求如同根據(jù)狹義的構(gòu)成要件對行為作出判斷后其他條件的判斷呢？所以，批判我國的犯 罪論體系只是根據(jù)犯罪構(gòu)成要件符合性一個層次認(rèn)定犯罪的論點，不但表明論者在構(gòu)成要件 的概念使用上存在問題，在邏輯上也是混亂的。既然根據(jù)我國的犯罪論體系，犯罪構(gòu)成是犯罪成立唯一的和最 終的標(biāo)準(zhǔn)，是認(rèn)定犯罪成立的總規(guī)格，那么，行為符合犯罪構(gòu)成要件，當(dāng)然就構(gòu)成了犯罪， 而無須進行其他層次的判斷。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險就屬于此列。 認(rèn)為我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險在外表上或形式上符合犯罪構(gòu)成而于實際上又不構(gòu) 成犯罪，就是將大陸法系的（犯罪）構(gòu)成要件與我國刑法中的犯罪構(gòu)成（要件）之間予以混淆了 的一種代表性觀點。而犯罪構(gòu)成是指我國刑法規(guī)定的，決定 某一具體行為成立犯罪所必需的一切主觀和客觀要件的總和。至今大陸法系通行的“所謂構(gòu)成要件僅指狹義之構(gòu)成要件，系 指立法者就各種法秩序外之構(gòu)成犯罪事實，經(jīng)過類型化、概念化、抽象化與條文化，而規(guī)定 于刑法分則或附屬刑法中之具有刑罰法律效果之條款中，以作為可罰行為之前提條件。）亦即指可罰性之要件?！保ㄗⅲ禾锖杲埽骸吨袊谭ìF(xiàn)代化研究》，中國方正出版社2001年版，第359360頁。） ，“行為是否符合犯罪構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是確定行為是否成 立犯罪的唯一依據(jù)”。 「關(guān) 鍵 詞」誤區(qū)/犯罪論體系/犯罪構(gòu)成 「正 文」 誤區(qū)一：將大陸法系的（犯罪）構(gòu)成要件概念等同于我國刑法中的犯罪構(gòu)成（要件） 概念并以此為由批判我國犯罪構(gòu)成理論 ，“是指外表上 似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上不僅不具有社會危害性，而且對國家和人民有益的行為。作者分析認(rèn)為，學(xué)界 對我國犯罪構(gòu)成理論的誤解以及由此展開的對我國犯罪構(gòu)成理論的批判是不合理的，指出從 中國現(xiàn)行刑法理論的構(gòu)架以及刑事司法運作來看，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論體系基本適應(yīng)我 國刑事立法和司法的需要，它在總體上是合理的。”（注：高銘暄：《新編中國刑法學(xué)》（上冊），中國人民大學(xué)出版社1989年版，第272頁。而長期的刑 事司法實踐也有力地表明，將犯罪構(gòu)成要件的符合性作為犯罪成立的唯一依據(jù)的做法，不僅 在理論上不合理，而且在實踐中也根本不可能行得通。廣義的構(gòu)成要件，是指構(gòu)成刑罰之法律效果的一切法律要件 ，（注： aumann/Weber/Mitsch，S 8 ：《刑法通論》（上冊）， 臺 北菩菱印刷公司1998年增訂版，第115頁。前者又被稱之為犯罪成立的“一般共通要件”，后者 又被稱為“特別成立要件”。 我國刑法認(rèn)定犯罪成立的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成。只有在符合了構(gòu)成要件該當(dāng)性的前提之下，經(jīng)過違法性與有責(zé)性的補充判斷并得出肯定 結(jié)論之后，才能認(rèn)定犯罪成立。由于大陸法系中的構(gòu)成要件是形式的，所以只有在大陸法系國家才存在符合了 構(gòu) 成要件而又不構(gòu)成犯罪的行為。 前述第二種觀點更為不妥。而論者卻提出我國的犯罪論體系應(yīng)該象大陸法系一樣，在犯罪構(gòu)成要件 符合性之外還“須進行其他層次的判斷”，否則就是“不合理”、“行不通”，顯然是將大 陸法系中犯罪成立的條件之一——構(gòu)成要件該當(dāng)性，與我國刑法中涵蓋了犯罪成立之所有條 件的犯罪構(gòu)成要件的概念相混淆，將我國刑法中廣義的犯罪構(gòu)成（要件）與大陸法系中狹義的 （犯罪）構(gòu)成要件相等同的結(jié)果?！倍鐣髁x的刑法學(xué)者“明確揭示了犯罪構(gòu) 成的社會政治內(nèi)容，無論在內(nèi)容上，還是在性質(zhì)上，都使犯罪構(gòu)成理論發(fā)生了一次根本性的 變革，使形式主義的概念轉(zhuǎn)化為實質(zhì)意義的概念。） ，“我國刑法中的犯罪構(gòu)