【正文】 為人 主觀之心理狀態(tài)之內(nèi)在構(gòu)成要素，系規(guī)定于主觀不法構(gòu)成要件中之構(gòu)成要件要素，包括構(gòu)成 要件故意與不法意圖。自邁耶發(fā)現(xiàn)這一概念之后，它較之違法構(gòu)成要件說得到更快的普及 . 雖然規(guī)范的構(gòu)成要件要素被指責(zé)不夠明確并難以認(rèn)定，但由于“刑事立法是復(fù)雜的，它要反 映社會上的形形色色的事物，記述的要件和規(guī)范的要件都是社會生活現(xiàn)象的反映。（注：蔡墩銘：《中國刑法精義》，臺灣漢林出版社1986年版，第5859頁。 首先，從邏輯層次上來說，大陸法系構(gòu)成要件理論的發(fā)展使得三要件相互交雜的趨勢日益 明顯，犯罪論體系的結(jié)構(gòu)因此并非如以上論者所認(rèn)為的層次清楚，邏輯嚴(yán)密；我國的犯罪構(gòu) 成也并非混雜無序。（注：陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第549頁?？煞治銎溟g的關(guān)系，仍有順序，只是角度不同，順序不一。因此，將違法性作為犯罪構(gòu)成的一 個具體要件，是降低了違法性的意義。）而如果根據(jù)規(guī)范違反說，則要判斷行為是否違反作為法稚序基礎(chǔ)的社會倫理規(guī) 范，這是個更加不明確的難題。嚴(yán)格根據(jù)法益侵害說，回答似乎是肯定的。 最后，至于面臨社會危害性模糊不清的關(guān)節(jié)點時犯罪構(gòu)成便作用全無的觀點，筆者也不敢 茍同。“‘規(guī)范’概念往往與‘ 應(yīng)然’范疇相聯(lián)系。”（注：馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年修訂版，第76頁。所以，根據(jù)社會危害性 與根據(jù)犯罪構(gòu)成要件來認(rèn)定犯罪，是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成要件實現(xiàn)其自身的過程。這就象大陸法系根據(jù)構(gòu)成要件的該當(dāng)性判斷行為是否形 式上違法，然后再通過當(dāng)今判斷實質(zhì)違法性之主導(dǎo)原理——法益侵害說判斷實質(zhì)違法性是一 樣的道理。 首先，既然我國與大陸法系的犯罪論體系都是形式構(gòu)成與實質(zhì)構(gòu)成的統(tǒng)一，而大陸法系犯 罪論體系是通過實質(zhì)違法性來揭示犯罪的實質(zhì)，我國則是通過社會危害性理論來揭示。） 批判社會危害性理論是當(dāng)下刑法研究中的一個趨勢。）于是，犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)既有“犯罪構(gòu)成（規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)）”又有“社會危害性（實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)）” ，這既影響了罪刑法定原則的實現(xiàn)，也給刑法理論造成了相當(dāng)大的混亂。我國刑法中的犯罪概念表明 犯罪具有社會危害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰懲罰性三個特征，而該論者的批判又沒有直接 了當(dāng)?shù)蒯槍ι鐣：π?，這是否表明論者是在針對犯罪概念中的其他兩個特征進(jìn)行批判？筆 者以為，只要分析論者在文中所舉的例證就可以找到答案。而且，這些條件都或者通 過刑法總則或者通過分則的條文予以了法定化。無論在 理論上贊同采用哪一種學(xué)說作為實質(zhì)違法性原理，我們都可以發(fā)現(xiàn)，法益侵害說和規(guī)范違反 說都是對犯罪社會實質(zhì)內(nèi)容的揭示。按照法益侵害說，只有當(dāng)行為“違反規(guī)定共同社會目的 之法制時，破壞或危害法益才在實體上違法”，“違法行為是對受法律保護(hù)的個人或集體的 重要利益的侵害”，即“是對一種法益的破壞或危害”。大陸法系中 的違法性分為形式違法性與實質(zhì)違法性。有些行為雖然具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，但是在一定條件下， 該行為可能被社會和法律所允許，實質(zhì)上并不違反法秩序，此種該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為，即 不具有違法性，不構(gòu)成犯罪。這里所謂的‘類型’是指法律化的行為的類型，是立法者用法律的形式確 定 下來的具有相當(dāng)程度的社會危害性的行為類型。廣義的構(gòu)成要件當(dāng)然已經(jīng)包含了狹義構(gòu)成要件的內(nèi)容，既然 如此，怎么能夠在根據(jù)廣義的構(gòu)成要件判斷行為是否犯罪之后，又以狹義構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)， 來要求如同根據(jù)狹義的構(gòu)成要件對行為作出判斷后其他條件的判斷呢？所以，批判我國的犯 罪論體系只是根據(jù)犯罪構(gòu)成要件符合性一個層次認(rèn)定犯罪的論點，不但表明論者在構(gòu)成要件 的概念使用上存在問題，在邏輯上也是混亂的。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險就屬于此列。而犯罪構(gòu)成是指我國刑法規(guī)定的，決定 某一具體行為成立犯罪所必需的一切主觀和客觀要件的總和。）亦即指可罰性之要件。） ，“行為是否符合犯罪構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是確定行為是否成 立犯罪的唯一依據(jù)”。作者分析認(rèn)為，學(xué)界 對我國犯罪構(gòu)成理論的誤解以及由此展開的對我國犯罪構(gòu)成理論的批判是不合理的，指出從 中國現(xiàn)行刑法理論的構(gòu)架以及刑事司法運作來看，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論體系基本適應(yīng)我 國刑事立法和司法的需要，它在總體上是合理的。而長期的刑 事司法實踐也有力地表明，將犯罪構(gòu)成要件的符合性作為犯罪成立的唯一依據(jù)的做法，不僅 在理論上不合理，而且在實踐中也根本不可能行得通。前者又被稱之為犯罪成立的“一般共通要件”，后者 又被稱為“特別成立要件”。只有在符合了構(gòu)成要件該當(dāng)性的前提之下，經(jīng)過違法性與有責(zé)性的補充判斷并得出肯定 結(jié)論之后，才能認(rèn)定犯罪成立。 前述第二種觀點更為不妥?！倍鐣髁x的刑法學(xué)者“明確揭示了犯罪構(gòu) 成的社會政治內(nèi)容，無論在內(nèi)容上，還是在性質(zhì)上，都使犯罪構(gòu)成理論發(fā)生了一次根本性的 變革，使形式主義的概念轉(zhuǎn)化為實質(zhì)意義的概念。我國與大陸法系的犯罪 論體系都是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪論體系，換言之，我國的犯罪論體系不是脫離法律形式 主義的純實質(zhì)的體系，大陸法系的犯罪論體系也不是脫離犯罪的社會實質(zhì)的虛幻的法律模式 .大陸法系國家采取的是三要件說的犯罪構(gòu)成論體系，即認(rèn)為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性 與有責(zé)性的行為才能認(rèn)定為犯罪。很顯然，在這三個條件中，構(gòu)成要件的該 當(dāng)性只是針對犯罪成立的事實判斷而言，不含價值色彩，因此它被認(rèn)為是犯罪成立的形式要 件——只具有形式上的意義，而不具有判斷犯罪能否成立的作用。但是，由于刑法對于判斷違法與合法行為的標(biāo)準(zhǔn)即 違法性的內(nèi)容沒有做出積極的規(guī)定，只不過消極地對符合構(gòu)成要件的行為規(guī)定了違法阻卻事 由。李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第2 01—202頁。作為犯罪的實質(zhì)構(gòu)成之體現(xiàn)的是社會危害性理論。 可見，無論是大陸法系還是我國的犯罪論體系，都是法律形式要件與社會實質(zhì)要件的統(tǒng)一 .大陸法系的犯罪論體系并非如我們所認(rèn)為的單單是一種法律的形式規(guī)定，而是在此之外通 過實質(zhì)違法性理論揭示了犯罪的社會實質(zhì)。） ，又于現(xiàn)行刑法第13條關(guān)于犯罪的概念中人為地規(guī)定 了一個社會危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以從符合犯罪構(gòu)成的行為之中，剔除不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的 行為，從而起到收縮犯罪圈的作用?！斑@意味著犯罪構(gòu)成其實只是在論證犯罪概念中的形式違法性 ，而并不涉及社會危害性和應(yīng)受懲罰性。）筆者曾撰文從犯罪概念和犯罪本質(zhì)的角度探討 社會危害性的合理性問題，（注：拙文：《社會危害性理論——一個不應(yīng)動搖的中心》，待發(fā)。從相同點來說，根據(jù)李斯特倡導(dǎo)的觀點，實質(zhì)的違法性就是反社會性或社會危害性，而 社會危害性的內(nèi)容就是對法益的侵害或者威脅。在刑法中，被當(dāng)作違法行為 對 象的被害人利益，是搞清楚違法的實質(zhì)的關(guān)鍵。 其次，犯罪概念與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。它不但幫助印證了我國犯罪構(gòu)成是形式違 法性與實質(zhì)違法性的統(tǒng)一，而且表明了我國的犯罪構(gòu)成理論對罪刑法定原則的貫徹和遵守。脫離了 犯罪實質(zhì)內(nèi)容的犯罪構(gòu)成要件就不能成其為“規(guī)范性”的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如果說有問題，那就是成文法的 局限性造成的，而非社會危害性理論本身的問題?？墒牵_(dá)到什么程度是可罰的卻又面臨爭議。既然如此，在判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成的過程中，因社會危害性大小的臨界點不清而 致難以判斷的情況是非常正常的，此時由裁判官根據(jù)案件各方面情況權(quán)衡行為社會危害性的 大小，最終作出行為是否符合犯罪構(gòu)成的結(jié)論也是合適的。 誤區(qū)四：認(rèn)為大陸法系的犯罪論體系在邏輯結(jié)構(gòu)上優(yōu)于我國的犯罪論體系 、補充、遞進(jìn)的關(guān)系。） ；積極與消極構(gòu)成要素兼?zhèn)湫?，即?gòu) 成要件從正面積極評價行為是否具有該當(dāng)性，違法性與有責(zé)性從反面消極否定違法與責(zé)任阻 卻事由；開放性，即基本構(gòu)成是穩(wěn)定的，阻卻構(gòu)成是彈性的，能夠不斷對社會現(xiàn)實作出反應(yīng) ；我國的犯罪論體系則呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)的平面性；缺乏消極構(gòu)成要素性；封閉性——實證化色彩 濃厚，不存在從整體法秩序與倫理立場考慮。）而我國刑法對于犯 罪的認(rèn)定是“將犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系確定為一種共存關(guān)系，即一有俱有、一無俱無。邁耶將構(gòu)成要件視為違法性認(rèn)識根據(jù)，違法性開始滲透到構(gòu)成要件之中 ，二者的界限從此開始緊密。（注：張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第77頁?！?（注：高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（上），中國法制出版社1999年版，第100頁。與規(guī)范的構(gòu)成要件要素一樣，當(dāng)今刑法將主觀性構(gòu)成要件要素包含在構(gòu) 成要件要素之中，幾乎不存在什么異論。 我國的犯罪構(gòu)成也并非將事實與價值判斷完全混同不加區(qū)分。 其次，兩種犯罪論體系的完整性問題。因為我國的社會危害性理論相當(dāng)于大陸法 系的實質(zhì)違法性原理，而犯罪構(gòu)成要件之整體體現(xiàn)的就是社會危害性理論。其次，前述社會危害性相當(dāng)于大陸法系實質(zhì)違法性的論述表明，如果認(rèn)為它 們的阻卻構(gòu)成是彈性的，則我國的犯罪構(gòu)成同樣并非僵化的，因為社會危害性概念本身的意 義并非一成不變的，它同樣能夠隨著社會現(xiàn)實的變化及時作出反映。一般要件包括必要要件和選擇要件兩類。（注：對于以往我國刑法學(xué)界提出的改變犯罪構(gòu)成四要件的各種學(xué)說，如“二要件說”、“三 要件說”、“五要件說”，等等，可參見趙秉志：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民 出版社1996年版，第173194頁。”（注：陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第549頁。”（注：姜偉：《犯罪構(gòu)成比較研究》，《法學(xué)研究》1989年第5期。前文表明，我國與大陸法系國家犯罪理論在實 質(zhì)上是相通的，對我國犯罪論體系的全盤否定從某種意義上說也是對大陸法系國家犯罪成立 理論的否定。劉艷紅