【正文】 前文表明，我國與大陸法系國家犯罪理論在實 質(zhì)上是相通的，對我國犯罪論體系的全盤否定從某種意義上說也是對大陸法系國家犯罪成立 理論的否定。”（注：陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第549頁。一般要件包括必要要件和選擇要件兩類。因為我國的社會危害性理論相當(dāng)于大陸法 系的實質(zhì)違法性原理，而犯罪構(gòu)成要件之整體體現(xiàn)的就是社會危害性理論。 我國的犯罪構(gòu)成也并非將事實與價值判斷完全混同不加區(qū)分?！?（注：高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（上），中國法制出版社1999年版，第100頁。邁耶將構(gòu)成要件視為違法性認(rèn)識根據(jù)，違法性開始滲透到構(gòu)成要件之中 ，二者的界限從此開始緊密。） ；積極與消極構(gòu)成要素兼?zhèn)湫?，即?gòu) 成要件從正面積極評價行為是否具有該當(dāng)性，違法性與有責(zé)性從反面消極否定違法與責(zé)任阻 卻事由；開放性，即基本構(gòu)成是穩(wěn)定的，阻卻構(gòu)成是彈性的，能夠不斷對社會現(xiàn)實作出反應(yīng) ；我國的犯罪論體系則呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)的平面性；缺乏消極構(gòu)成要素性；封閉性——實證化色彩 濃厚，不存在從整體法秩序與倫理立場考慮。既然如此，在判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成的過程中，因社會危害性大小的臨界點不清而 致難以判斷的情況是非常正常的，此時由裁判官根據(jù)案件各方面情況權(quán)衡行為社會危害性的 大小，最終作出行為是否符合犯罪構(gòu)成的結(jié)論也是合適的。如果說有問題，那就是成文法的 局限性造成的，而非社會危害性理論本身的問題。它不但幫助印證了我國犯罪構(gòu)成是形式違 法性與實質(zhì)違法性的統(tǒng)一，而且表明了我國的犯罪構(gòu)成理論對罪刑法定原則的貫徹和遵守。在刑法中，被當(dāng)作違法行為 對 象的被害人利益，是搞清楚違法的實質(zhì)的關(guān)鍵。）筆者曾撰文從犯罪概念和犯罪本質(zhì)的角度探討 社會危害性的合理性問題，（注：拙文：《社會危害性理論——一個不應(yīng)動搖的中心》，待發(fā)。） ，又于現(xiàn)行刑法第13條關(guān)于犯罪的概念中人為地規(guī)定 了一個社會危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以從符合犯罪構(gòu)成的行為之中，剔除不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的 行為，從而起到收縮犯罪圈的作用。作為犯罪的實質(zhì)構(gòu)成之體現(xiàn)的是社會危害性理論。但是，由于刑法對于判斷違法與合法行為的標(biāo)準(zhǔn)即 違法性的內(nèi)容沒有做出積極的規(guī)定，只不過消極地對符合構(gòu)成要件的行為規(guī)定了違法阻卻事 由。我國與大陸法系的犯罪 論體系都是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪論體系，換言之，我國的犯罪論體系不是脫離法律形式 主義的純實質(zhì)的體系，大陸法系的犯罪論體系也不是脫離犯罪的社會實質(zhì)的虛幻的法律模式 .大陸法系國家采取的是三要件說的犯罪構(gòu)成論體系，即認(rèn)為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性 與有責(zé)性的行為才能認(rèn)定為犯罪。 前述第二種觀點更為不妥。前者又被稱之為犯罪成立的“一般共通要件”，后者 又被稱為“特別成立要件”。作者分析認(rèn)為，學(xué)界 對我國犯罪構(gòu)成理論的誤解以及由此展開的對我國犯罪構(gòu)成理論的批判是不合理的，指出從 中國現(xiàn)行刑法理論的構(gòu)架以及刑事司法運作來看，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論體系基本適應(yīng)我 國刑事立法和司法的需要，它在總體上是合理的。）亦即指可罰性之要件。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險就屬于此列。這里所謂的‘類型’是指法律化的行為的類型，是立法者用法律的形式確 定 下來的具有相當(dāng)程度的社會危害性的行為類型。大陸法系中 的違法性分為形式違法性與實質(zhì)違法性。無論在 理論上贊同采用哪一種學(xué)說作為實質(zhì)違法性原理，我們都可以發(fā)現(xiàn)，法益侵害說和規(guī)范違反 說都是對犯罪社會實質(zhì)內(nèi)容的揭示。我國刑法中的犯罪概念表明 犯罪具有社會危害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰懲罰性三個特征，而該論者的批判又沒有直接 了當(dāng)?shù)蒯槍ι鐣：π裕@是否表明論者是在針對犯罪概念中的其他兩個特征進行批判？筆 者以為，只要分析論者在文中所舉的例證就可以找到答案。） 批判社會危害性理論是當(dāng)下刑法研究中的一個趨勢。這就象大陸法系根據(jù)構(gòu)成要件的該當(dāng)性判斷行為是否形 式上違法，然后再通過當(dāng)今判斷實質(zhì)違法性之主導(dǎo)原理——法益侵害說判斷實質(zhì)違法性是一 樣的道理?！保ㄗⅲ厚R克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年修訂版，第76頁。 最后，至于面臨社會危害性模糊不清的關(guān)節(jié)點時犯罪構(gòu)成便作用全無的觀點，筆者也不敢 茍同。）而如果根據(jù)規(guī)范違反說，則要判斷行為是否違反作為法稚序基礎(chǔ)的社會倫理規(guī) 范，這是個更加不明確的難題?？煞治銎溟g的關(guān)系，仍有順序，只是角度不同，順序不一。 首先，從邏輯層次上來說，大陸法系構(gòu)成要件理論的發(fā)展使得三要件相互交雜的趨勢日益 明顯，犯罪論體系的結(jié)構(gòu)因此并非如以上論者所認(rèn)為的層次清楚，邏輯嚴(yán)密；我國的犯罪構(gòu) 成也并非混雜無序。自邁耶發(fā)現(xiàn)這一概念之后，它較之違法構(gòu)成要件說得到更快的普及 . 雖然規(guī)范的構(gòu)成要件要素被指責(zé)不夠明確并難以認(rèn)定，但由于“刑事立法是復(fù)雜的，它要反 映社會上的形形色色的事物，記述的要件和規(guī)范的要件都是社會生活現(xiàn)象的反映。日本學(xué)者大S[，2]仁曾將麥茲格的構(gòu)成要件是違法性根據(jù)的 學(xué)說 稱為是“將構(gòu)成要件符合性與違法性一體化”，（注： [日]大S[，2]仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第49頁 .）雖然構(gòu)成要件該當(dāng)性與有責(zé)性以及違法性 與有責(zé)性之間的關(guān)系沒有構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性之間緊密，雖然大S[，2]仁是在批判麥茲 格的犯罪理論時使用的“一體化” 的提法，無論如何，“一體化”這一概念在一定程度上形 象 地反映出了當(dāng)今大陸法系犯罪論體系三要件間相互滲透的關(guān)系。只有符合犯罪構(gòu)成的行為才被認(rèn)為是犯罪，而正當(dāng)防衛(wèi)不符合犯罪構(gòu)成。（注：馮亞東：《理性主義與刑法模式——犯罪概念研究》，中國政法大學(xué)出版社1999年版， 第181182頁。“這種探索成功的可能性是值得懷疑的。）從唯物主義社會歷史觀的角度看，這是由意識形態(tài)的本質(zhì)所決定的。因此，如果能夠客觀地看待我國刑法與大陸法系國 家刑法之間的這種關(guān)系，就不會在全盤否定我國刑法的犯罪論體系的同時表現(xiàn)出對大陸法系 犯罪論體系的無限向往。因為，如果對一個 本來科學(xué)、正確的東西，僅僅為了形式上的創(chuàng)新而人為地把已有的東西作為新的靶子，這種 ‘創(chuàng)新’也是不足取的。（注：劉生榮：《犯罪構(gòu)成原理》，法律出版社1997年版，第88頁。并非只有明確規(guī)定了違法與責(zé)任阻卻事由等消 極的構(gòu)成要件時，才認(rèn)為犯罪的成立兼?zhèn)浞e極與消極構(gòu)成；沒有明確規(guī)定的，因為犯罪認(rèn)定 的非此即彼性，同樣也可以說具備了犯罪構(gòu)成的消極要件。只不過，我們的價值考察是在每一個要件的事實考察中進行的。”（注：蔡墩銘：《中國刑法精義》，臺灣漢林出版社1986年版，第67頁。責(zé)任類型 ，亦即構(gòu)成要件不僅應(yīng)解為違法性之類型化，更應(yīng)視為有責(zé)性之類型化。囿于篇幅所限，也考慮到“觀點2”與“觀點1”關(guān)聯(lián)性，筆 者不在此討論這一問題。這種不同能否成為反對社會危害 性的理由？筆者以為，答案同樣是否定的。根據(jù)法益侵害說，凡侵犯或威脅了法律 所保護的利益在實質(zhì)上就是違法的。 再次，“規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)”與“實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)”并非對立，二者是統(tǒng)一的?！盵日]瀧川幸辰：《犯罪論序說 》（上），王泰譯，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版， 第204頁。由于以上不同論者批判社會危害性理論的背景立場 基本是相同的，即都是在肯定大陸法系犯罪論體系的前提之下展開批判的，（注：對于這一背景立場，可具體參見姜偉：《犯罪構(gòu)成比較研究》，《法學(xué)研究》1989年第5 期；田宏杰：《中國刑法現(xiàn)代化研究》，中國方正出版社2001年版，第359360頁；馮亞東 ：《理性主義與刑法模式——犯罪概念研究》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第181頁； 勞東燕： 《罪刑法定視野中的犯罪構(gòu)成》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第8卷），中國 政法大學(xué)出版社2001年版。） ，無法合格地?fù)?dān)當(dāng)犯罪規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)的 角色。 因為，犯罪構(gòu)成四要件是形式與實質(zhì)的統(tǒng)一?？梢?，實質(zhì)違法 性就是研究犯罪行為究竟侵犯了什么？為什么一個行為在實質(zhì)上被法律所不容許？在違反了法 律形式的構(gòu)成要件的背后體現(xiàn)的是什么這類深層次的意義。一定的生活事實經(jīng)構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷并獲得肯定判斷之后，才是具有刑法意義 的事實，即它一方面成為犯罪構(gòu)成事實，另一方面具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。只有三者都具備時， 才能被認(rèn)定為犯罪。）所以，大陸法系犯罪論體系中的三要件，即構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性中所說的構(gòu)成 要件，正是狹義的構(gòu)成要件。）或者說，“是指那些在形式上似乎符合某種犯罪構(gòu)成而實質(zhì)上不具有社會危害性和刑事違 法性，從而不構(gòu)成犯罪的行為。） 筆者以為，以上看法是在混同了大陸法系中的“構(gòu)成要件”概念與我國刑法中的“犯罪構(gòu) 成 ”的前提之下得出的結(jié)論或提出的錯誤批判。既然我國刑法中的犯罪構(gòu)成或是構(gòu)成要件是形式與實質(zhì)的統(tǒng)一體，行為 符合了犯罪構(gòu)成就能成立犯罪，那么，在我國根本不存在所謂符合了犯罪構(gòu)成要件但又“不 構(gòu)成犯罪”的行為。因此，“我國的犯罪構(gòu)成理論比較徹底地擯棄了形式主義的觀點”，并認(rèn)為從資產(chǎn)階 級的犯罪構(gòu)成到社會主義的犯罪構(gòu)成是“從形式主義的犯罪構(gòu)成向?qū)嵸|(zhì)意義的犯罪構(gòu)成的轉(zhuǎn) 化”。）違法性和有責(zé)性則 是對于行為是否犯罪的價值判斷。（注：馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第20230頁。 誤區(qū)三：批判犯罪構(gòu)成理論中的社會危害性理論] ，這便在認(rèn)定犯罪時確立了兩套標(biāo) 準(zhǔn) ，容易導(dǎo)致混亂。）以此為基本出發(fā)點，論者進一步展開了對我國 犯罪構(gòu)成的其他批判?！保ㄗⅲ簭埫骺骸斗ㄒ娉跽摗?，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第208頁。而犯罪構(gòu)成正是