【正文】 晚近我國刑法犯罪構(gòu)成理論研究中的五大誤區(qū) 「內(nèi)容提要」我國刑法學(xué)界對犯罪構(gòu)成理論的研究存在著五大誤區(qū)，即將大陸法系的構(gòu)成要件概念等同 于我國刑法中的犯罪構(gòu)成并以此批判我國犯罪構(gòu)成理論；我國的犯罪論體系是實(shí)質(zhì)而大陸法 系是形式的；批判犯罪構(gòu)成理論中的社會(huì)危害性理論；大陸法系的犯罪論體系在邏輯結(jié)構(gòu)上 優(yōu)于我國；將對我國犯罪構(gòu)成理論的研究等同于構(gòu)建新的犯罪論體系。作者分析認(rèn)為，學(xué)界 對我國犯罪構(gòu)成理論的誤解以及由此展開的對我國犯罪構(gòu)成理論的批判是不合理的，指出從 中國現(xiàn)行刑法理論的構(gòu)架以及刑事司法運(yùn)作來看，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論體系基本適應(yīng)我 國刑事立法和司法的需要，它在總體上是合理的。 「關(guān) 鍵 詞」誤區(qū)/犯罪論體系/犯罪構(gòu)成 「正 文」 誤區(qū)一：將大陸法系的（犯罪）構(gòu)成要件概念等同于我國刑法中的犯罪構(gòu)成（要件） 概念并以此為由批判我國犯罪構(gòu)成理論 ，“是指外表上 似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上不僅不具有社會(huì)危害性，而且對國家和人民有益的行為。” （注：高銘暄：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第145頁。）或者說，“是指那些在形式上似乎符合某種犯罪構(gòu)成而實(shí)質(zhì)上不具有社會(huì)危害性和刑事違 法性，從而不構(gòu)成犯罪的行為?！保ㄗⅲ焊咩戧眩骸缎戮幹袊谭▽W(xué)》（上冊），中國人民大學(xué)出版社1989年版，第272頁。） ，“行為是否符合犯罪構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是確定行為是否成 立犯罪的唯一依據(jù)”。只要行為符合犯罪構(gòu)成要件，犯罪就應(yīng)當(dāng)成立；反之，則不能以犯罪 認(rèn)定。而在大陸法系三層次犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)中，“犯罪構(gòu)成要件的符合只是犯罪成立的一 個(gè)層次，而不是唯一的層次，在犯罪構(gòu)成符合之后，均須進(jìn)行其他層次的判斷。而長期的刑 事司法實(shí)踐也有力地表明，將犯罪構(gòu)成要件的符合性作為犯罪成立的唯一依據(jù)的做法，不僅 在理論上不合理，而且在實(shí)踐中也根本不可能行得通。”（注：田宏杰：《中國刑法現(xiàn)代化研究》，中國方正出版社2001年版，第359360頁。） 筆者以為，以上看法是在混同了大陸法系中的“構(gòu)成要件”概念與我國刑法中的“犯罪構(gòu) 成 ”的前提之下得出的結(jié)論或提出的錯(cuò)誤批判。 構(gòu)成要件有廣義和狹義之分。廣義的構(gòu)成要件，是指構(gòu)成刑罰之法律效果的一切法律要件 ，（注： aumann/Weber/Mitsch，S 8 ：《刑法通論》（上冊）， 臺(tái) 北菩菱印刷公司1998年增訂版，第115頁。）亦即指可罰性之要件。至1906年貝林提出較為完整的犯罪理論，認(rèn)為違法性與罪責(zé)應(yīng)屬于各種犯罪行為共同具備的構(gòu)成犯罪的法律要件，故應(yīng)將此二者從廣義的構(gòu)成要件中提出， 建立獨(dú)立的體系，而規(guī)定于刑法總則之中；至于構(gòu)成要件則應(yīng)采狹義的見解，僅指規(guī)定于刑 法分則中的構(gòu)成各個(gè)不同犯罪行為的法律要件，在刑法學(xué)中宜稱之為狹義的構(gòu)成要件，（注：轉(zhuǎn)引自林山田：《刑法通論》（上冊），臺(tái)北菩菱印刷公司1998年增訂版，第115頁。）而 將早期的見解稱之為廣義的構(gòu)成要件。前者又被稱之為犯罪成立的“一般共通要件”，后者 又被稱為“特別成立要件”。至今大陸法系通行的“所謂構(gòu)成要件僅指狹義之構(gòu)成要件，系 指立法者就各種法秩序外之構(gòu)成犯罪事實(shí)，經(jīng)過類型化、概念化、抽象化與條文化，而規(guī)定 于刑法分則或附屬刑法中之具有刑罰法律效果之條款中，以作為可罰行為之前提條件。”（注：林山田：《刑法通論》（上冊），臺(tái)北菩菱印刷公司1998年增訂版，第116頁。）所以，大陸法系犯罪論體系中的三要件，即構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性中所說的構(gòu)成 要件，正是狹義的構(gòu)成要件。 我國刑法認(rèn)定犯罪成立的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成。而犯罪構(gòu)成是指我國刑法規(guī)定的，決定 某一具體行為成立犯罪所必需的一切主觀和客觀要件的總和。因此，在我國刑法中，“犯罪 構(gòu)成”、“構(gòu)成要件”或“犯罪構(gòu)成要件”三個(gè)概念的意思可以說是一樣的，它們?nèi)咧g 也因此常?；Q使用，并無嚴(yán)格的區(qū)分。這樣，無論我國刑法使用“犯罪構(gòu)成”還是“構(gòu)成 要件”抑或“犯罪構(gòu)成要件”的概念時(shí)，其內(nèi)涵與外延都與大陸法系犯罪論體系中所說的“ 構(gòu)成要件該當(dāng)性”之“構(gòu)成要件”不同：前者是對犯罪成立的所有要件的概括性稱謂，后者 則只是指犯罪成立三要件中的一個(gè)要件——構(gòu)成要件該當(dāng)性而言的；前者包括了一定行為刑 罰之法律效果的一切法律要件，因而是犯罪成立的充分條件；后者只是犯罪成立的所有條件 中的一個(gè)，具體說，是三要件中的一個(gè)，是一定行為構(gòu)成刑罰之法律效果的前提而非充足條 件。只有在符合了構(gòu)成要件該當(dāng)性的前提之下，經(jīng)過違法性與有責(zé)性的補(bǔ)充判斷并得出肯定 結(jié)論之后，才能認(rèn)定犯罪成立。 認(rèn)為我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)在外表上或形式上符合犯罪構(gòu)成而于實(shí)際上又不構(gòu) 成犯罪，就是將大陸法系的（犯罪）構(gòu)成要件與我國刑法中的犯罪構(gòu)成（要件）之間予以混淆了 的一種代表性觀點(diǎn)。既然我國刑法中的犯罪構(gòu)成或是構(gòu)成要件是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一體，行為 符合了犯罪構(gòu)成就能成立犯罪，那么，在我國根本不存在所謂符合了犯罪構(gòu)成要件但又“不 構(gòu)成犯罪”的行為。正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)是根本就不符合犯罪構(gòu)成的行為，正因如此，它們 才不是犯罪。由于大陸法系中的構(gòu)成要件是形式的，所以只有在大陸法系國家才存在符合了 構(gòu) 成要件而又不構(gòu)成犯罪的行為。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)就屬于此列。二者同屬于違法阻卻事由 ，都具備構(gòu)成要件的該當(dāng)性，只是在違法性的判斷上，因被阻卻而不構(gòu)成犯罪。依筆者之見 ，我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)符合犯罪構(gòu)成而又不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，是在將我國刑法 中的犯罪構(gòu)成或構(gòu)成要件等同于大陸法系中的構(gòu)成要件的前提之下，同時(shí)將大陸法系有關(guān)正 當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的論述不加區(qū)分地加以照搬的結(jié)果；它不但與我國的犯罪構(gòu)成理論相矛盾 ，而且會(huì)人為地造成刑法理論上的混亂，導(dǎo)致我國犯罪論體系的模糊不清。 前述第二種觀點(diǎn)更為不妥。既然根據(jù)我國的犯罪論體系，犯罪構(gòu)成是犯罪成立唯一的和最 終的標(biāo)準(zhǔn)，是認(rèn)定犯罪成立的總規(guī)格，那么，行為符合犯罪構(gòu)成要件，當(dāng)然就構(gòu)成了犯罪， 而無須進(jìn)行其他層次的判斷。在大陸法系國家，行為符合構(gòu)成要件只是犯罪成立的前提條件 ，在此之外還要“進(jìn)行其他層次的判斷”，即違法性與有責(zé)性的判斷。只有三者都具備時(shí)， 才能被認(rèn)定為犯罪。而論者卻提出我國的犯罪論體系應(yīng)該象大陸法系一樣，在犯罪構(gòu)成要件 符合性之外還“須進(jìn)行其他層次的判斷”，否則就是“不合理”、“行不通”，顯然是將大 陸法系中犯罪成立的條件之一——構(gòu)成要件該當(dāng)性，與我國刑法中涵蓋了犯罪成立之所有條 件的犯罪構(gòu)成要件的概念相混淆，將我國刑法中廣義的犯罪構(gòu)成（要件）與大陸法系中狹義的 （犯罪）構(gòu)成要件相等同的結(jié)果。廣義的構(gòu)成要件當(dāng)然已經(jīng)包含了狹義構(gòu)成要件的內(nèi)容，既然 如此，怎么能夠在根據(jù)廣義的構(gòu)成要件判斷行為是否犯罪之后，又以狹義構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)， 來要求如同根據(jù)狹義的構(gòu)成要件對行為作出判斷后其他條件的判斷呢？所以，批判我國的犯 罪論體系只是根據(jù)犯罪構(gòu)成要件符合性一個(gè)層次認(rèn)定犯罪的論點(diǎn)，不但表明論者在構(gòu)成要件 的概念使用上存在問題，在邏輯上也是混亂的。不顧構(gòu)成要件概念各自的含義之不同而加以 使用，本身已存疑問；而根據(jù)這一錯(cuò)誤的前提來批判我國的犯罪構(gòu)成理論，則是無端指責(zé)。 誤區(qū)二：認(rèn)為我國的犯罪論體系是實(shí)質(zhì)的，“構(gòu)成要件該當(dāng)性無非是‘中性’的被評價(jià) 對象，決定了犯罪構(gòu)成學(xué)說的形式主義色彩。”而社會(huì)主義的刑法學(xué)者“明確揭示了犯罪構(gòu) 成的社會(huì)政治內(nèi)容，無論在內(nèi)容上，還是在性質(zhì)上，都使犯罪構(gòu)成理論發(fā)生了一次根本性的 變革，使形式主義的概念轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)意義的概念?！? 犯罪構(gòu)成不再單單是一種法律的形式規(guī) 定，而且揭示了犯罪構(gòu)成的社會(huì)實(shí)質(zhì)，即犯罪是危害社會(huì)并具有形式違法性和應(yīng)受懲罰性的 行為。因此，“我國的犯罪構(gòu)成理論比較徹底地?cái)P棄了形式主義的觀點(diǎn)”，并認(rèn)為從資產(chǎn)階 級的犯罪構(gòu)成到社會(huì)主義的犯罪構(gòu)成是“從形式主義的犯罪構(gòu)成向?qū)嵸|(zhì)意義的犯罪構(gòu)成的轉(zhuǎn) 化”。（注： 姜偉：《犯罪構(gòu)成比較研究》，《法學(xué)研究》1989年第5期。） ，“我國刑法中的犯罪構(gòu)成是一種實(shí)質(zhì)性的 犯罪行為的類型。這里所謂的‘類型’是指法律化的行為的類型，是立法者用法律的形式確 定 下來的具有相當(dāng)程度的社會(huì)危害性的行為類型?！保ㄗⅲ厚R克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年修訂版，第73頁。） 筆者以為，以上對我國刑法犯罪論體系的性質(zhì)的看法均值得商榷。我國與大陸法系的犯罪 論體系都是形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪論體系，換言之，我國的犯罪論體系不是脫離法律形式 主義的純實(shí)質(zhì)的體系，大陸法系的犯罪論體系也不是脫離犯罪的社會(huì)實(shí)質(zhì)的虛幻的法律模式 .大陸法系國家采取的是三要件說的犯罪構(gòu)成論體系，即認(rèn)為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性 與有責(zé)性的行為才能認(rèn)定為犯罪。認(rèn)定犯罪時(shí)首先判斷構(gòu)成要件該當(dāng)性。刑法規(guī)定的構(gòu)成要 件只是觀念上抽象的犯罪事實(shí)，對于日常生活所發(fā)生的事實(shí)，還須判斷其是否符合法律上的 觀念事實(shí)。一定的生活事實(shí)經(jīng)構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷并獲得肯定判斷之后，才是具有刑法意義 的事實(shí)，即它一方面成為犯罪構(gòu)成事實(shí)，另一方面具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。對于符合構(gòu)成要件 的行為隨后要進(jìn)行違法性的判斷。有些行為雖然具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，但是在一定條件下， 該行為可能被社會(huì)和法律所允許，實(shí)質(zhì)上并不違反法秩序，此種該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為，即 不具有違法性，不構(gòu)成犯罪。有責(zé)性的判斷最后進(jìn)行。它檢驗(yàn)行為人是否對于該當(dāng)于構(gòu)成要 件且違法的行為具有可非難性而應(yīng)負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。很顯然，在這三個(gè)條件中，構(gòu)成要件的