【正文】 在我看來(lái)，刑法理論上現(xiàn)在流行的對(duì)我國(guó)刑法犯罪論體系的批判， 實(shí)際上與我國(guó)刑法理論剛剛構(gòu)建之初，與我國(guó)刑法典剛剛產(chǎn)生之初，我國(guó)刑法理論上對(duì)大陸 法系的所謂資產(chǎn)階級(jí)刑法的“形式主義”、“脫離法的階級(jí)性，避而不談構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)” 等類似的批判正好相反。（注：肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第64—65頁(yè)?？茖W(xué)研究應(yīng)該以科學(xué)的、實(shí)事求是的態(tài)度進(jìn)行，而不能僅僅為了標(biāo) 新立異，就放棄對(duì)真理的堅(jiān)持。我們看 不出上述體系的任何新的元素，看到的只是將我國(guó)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行的重新排列組合 ；看不到根置于我國(guó)社會(huì)文化背景之下對(duì)我國(guó)刑法理論的客觀態(tài)度，看到的只是盲目的不負(fù) 責(zé)任的對(duì)大陸法系犯罪論體系的照般。） ，改稱行為的主觀方 面和客觀方面，以此作為犯罪構(gòu)成體系中的第一層次要件，即事實(shí)要件，也即英美法系中的 本體要件，大陸法系中的構(gòu)成要件；將形式的違法性作為第二層次的違法性評(píng)價(jià)，并將正當(dāng) 防衛(wèi)等置于其中，成為阻卻違法事由或合法辯護(hù)事由；將傳統(tǒng)發(fā)展過(guò)程體系中的犯罪主體要 件構(gòu)建為責(zé)任領(lǐng)域，以便從倫理立場(chǎng)判斷行為是否具有道義上的可譴責(zé)性，以此作為第三層 次的有責(zé)性評(píng)價(jià)，未成年、精神錯(cuò)亂等阻卻責(zé)任事由或合法辯護(hù)理由放在此。在對(duì)三性全面考察與權(quán)衡的過(guò)程中作出行為是否構(gòu)成犯罪 及如何處罰的結(jié)論。 最后，筆者不贊成大陸法系的犯罪論體系是開(kāi)放的，我國(guó)的則是封閉的結(jié)論。我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論以社會(huì) 危害性為核心，它是整個(gè)的犯罪構(gòu)成四要件反映的對(duì)象，而不是只被四要件中某一個(gè)要件反 映 .因此，不可能將社會(huì)危害性置于四要件中的某一個(gè)要件中討論，而只能放在整個(gè)犯罪構(gòu)成 體系中討論。但這種同時(shí)進(jìn)行 性絕不意味著在分析案件時(shí)是發(fā)須一把抓的。三要件之間的關(guān)系絕不是如人們 想象的那般清楚，而是錯(cuò)綜復(fù)雜。）二是主觀的構(gòu)成要件要素。一 是規(guī)范的構(gòu)成要件要素。易言之，構(gòu)成要件 為違法類型且為責(zé)任類型”。但是，這兩種不同的犯罪論體系 在邏輯結(jié)構(gòu)上并無(wú)絕對(duì)的優(yōu)劣之別。） 大陸法系的犯罪構(gòu)成體系采取的是一種遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)，我國(guó)現(xiàn)存的犯罪構(gòu)成體系是一 種耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)；前者用在犯罪的認(rèn)定上采取的是減法（排除法），后者則是加法（整合 法）。反觀我國(guó)的犯罪 構(gòu)成體系，雖是一個(gè)整體，但其內(nèi)部的各要件之間缺乏層次、聯(lián)系不明確，似乎是一種并列 關(guān)系。因?yàn)?，“違法性不是犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件，而是 犯罪特征之一，整個(gè)犯罪構(gòu)成實(shí)際上是刑事違法的構(gòu)成。（注：甘添貴：《刑法之重要理念》，中國(guó)臺(tái)北瑞興圖書股份有限公司1996年版，第116頁(yè)。但是，侵犯了法律所保護(hù)的利益是否就意味著譬如盜竊 一張白紙也可以構(gòu)成犯罪？這是大陸法系的盜竊罪中沒(méi)有直接規(guī)定并于實(shí)踐中讓法官面臨兩 難的問(wèn)題。如果一方面承認(rèn)我 國(guó)的犯罪構(gòu)成是規(guī)范的，一方面又將體現(xiàn)其規(guī)范性色彩的社會(huì)危害性排除在外，顯然是自相 矛盾的。規(guī)范原意是指工匠用 于調(diào)整準(zhǔn)線和角度的曲尺、規(guī)矩，在抽象意義上用作規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)。這樣，犯罪行為是具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性的行為與犯罪行為是具 備犯罪構(gòu)成要件、符合犯罪構(gòu)成的行為這二者間就統(tǒng)一起來(lái)了。）但從來(lái)沒(méi)有人說(shuō)，大陸法系判斷行為的實(shí)質(zhì)違法性意味著其認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)有 形式的構(gòu)成要件和實(shí)質(zhì)的違法性判斷原理——法益侵害說(shuō)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)根據(jù)社會(huì)危害性判斷行為是否犯罪時(shí)，同時(shí)意味著這是在根據(jù)體現(xiàn)和反映社會(huì) 危害性的犯罪構(gòu)成要件來(lái)認(rèn)定犯罪，這恰好說(shuō)明了我國(guó)的犯罪構(gòu)成是形式與實(shí)質(zhì)構(gòu)成的統(tǒng)一 ，而不表明認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)。）因此，有必要 從 我國(guó)與大陸法系犯罪論體系比較的角度來(lái)分析這一問(wèn)題。（注：馮亞?wèn)|：《理性主義與刑法模式——犯罪概念研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版， 第181頁(yè)。因?yàn)樵诜缸飿?gòu)成之外還存在著社會(huì)危害性缺乏規(guī)范性這樣一個(gè)概念，而危害社會(huì)的行 為并不都是犯罪，那么，“社會(huì)危害性的認(rèn)定在這種理論中完全依賴于行為的形式違法性” . （注：李海東：《刑法原理入門（犯罪論研究） 》，法律出版社1998年版，第7頁(yè)。（注：姜偉：《犯罪構(gòu)成比較研究》，《法學(xué)研究》1989年第5期。一方面它是形式的，因?yàn)樗砻髁苏J(rèn)定犯罪的 法律模式是什么，有哪幾個(gè)條件；它從總體上告訴人們認(rèn)定形形色色的犯罪行為所依據(jù)的大 致標(biāo)準(zhǔn)是什么，從而不致于迷失在犯罪行為林林種種的事實(shí)之中。法益侵害說(shuō)表明一行為之所以犯罪是因?yàn)槠湓诒举|(zhì)上侵害或威脅了受法律保護(hù)的 利益，而規(guī)范違反說(shuō)則表明是因?yàn)樵撔袨檫`反了作為人類共同基礎(chǔ)的倫理道德規(guī)范。法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)是關(guān)于 實(shí)質(zhì)違法性的最有影響的兩種學(xué)說(shuō)。作為體現(xiàn)犯罪成立價(jià)值判斷內(nèi)容的有責(zé)性顯然就沒(méi)有揭示犯罪的社會(huì)內(nèi)容 .能夠揭示犯罪的社會(huì)實(shí)質(zhì)，使犯罪不致成為虛無(wú)的法律模式的，只有違法性。對(duì)于符合構(gòu)成要件 的行為隨后要進(jìn)行違法性的判斷。） ，“我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成是一種實(shí)質(zhì)性的 犯罪行為的類型。而論者卻提出我國(guó)的犯罪論體系應(yīng)該象大陸法系一樣，在犯罪構(gòu)成要件 符合性之外還“須進(jìn)行其他層次的判斷”，否則就是“不合理”、“行不通”，顯然是將大 陸法系中犯罪成立的條件之一——構(gòu)成要件該當(dāng)性，與我國(guó)刑法中涵蓋了犯罪成立之所有條 件的犯罪構(gòu)成要件的概念相混淆，將我國(guó)刑法中廣義的犯罪構(gòu)成（要件）與大陸法系中狹義的 （犯罪）構(gòu)成要件相等同的結(jié)果。由于大陸法系中的構(gòu)成要件是形式的，所以只有在大陸法系國(guó)家才存在符合了 構(gòu) 成要件而又不構(gòu)成犯罪的行為。 我國(guó)刑法認(rèn)定犯罪成立的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成。廣義的構(gòu)成要件，是指構(gòu)成刑罰之法律效果的一切法律要件 ，（注： aumann/Weber/Mitsch，S 8 ：《刑法通論》（上冊(cè)）， 臺(tái) 北菩菱印刷公司1998年增訂版，第115頁(yè)?！保ㄗⅲ焊咩戧眩骸缎戮幹袊?guó)刑法學(xué)》（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第272頁(yè)。 「關(guān) 鍵 詞」誤區(qū)/犯罪論體系/犯罪構(gòu)成 「正 文」 誤區(qū)一：將大陸法系的（犯罪）構(gòu)成要件概念等同于我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成（要件） 概念并以此為由批判我國(guó)犯罪構(gòu)成理論 ，“是指外表上 似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上不僅不具有社會(huì)危害性，而且對(duì)國(guó)家和人民有益的行為?！保ㄗⅲ禾锖杲埽骸吨袊?guó)刑法現(xiàn)代化研究》，中國(guó)方正出版社2001年版，第359360頁(yè)。至今大陸法系通行的“所謂構(gòu)成要件僅指狹義之構(gòu)成要件，系 指立法者就各種法秩序外之構(gòu)成犯罪事實(shí)，經(jīng)過(guò)類型化、概念化、抽象化與條文化，而規(guī)定 于刑法分則或附屬刑法中之具有刑罰法律效果之條款中，以作為可罰行為之前提條件。 認(rèn)為我國(guó)刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)在外表上或形式上符合犯罪構(gòu)成而于實(shí)際上又不構(gòu) 成犯罪，就是將大陸法系的（犯罪）構(gòu)成要件與我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成（要件）之間予以混淆了 的一種代表性觀點(diǎn)。既然根據(jù)我國(guó)的犯罪論體系，犯罪構(gòu)成是犯罪成立唯一的和最 終的標(biāo)準(zhǔn)，是認(rèn)定犯罪成立的總規(guī)格，那么，行為符合犯罪構(gòu)成要件，當(dāng)然就構(gòu)成了犯罪， 而無(wú)須進(jìn)行其他層次的判斷?！? 犯罪構(gòu)成不再單單是一種法律的形式規(guī) 定，而且揭示了犯罪構(gòu)成的社會(huì)實(shí)質(zhì)，即犯罪是危害社會(huì)并具有形式違法性和應(yīng)受懲罰性的 行為。認(rèn)定犯罪時(shí)首先判斷構(gòu)成要件該當(dāng)性。（注：當(dāng)然，根據(jù)下文我們將要提及的當(dāng)今大陸法系國(guó)家構(gòu)成要件是違法類型的通說(shuō)，純粹的 不含價(jià)值色彩的構(gòu)成要件該當(dāng)性之判斷很難存在，純粹只能是相對(duì)的，或者說(shuō)，是早期大陸 法系關(guān)于構(gòu)成要件理論的一般認(rèn)識(shí)。從形式上說(shuō)，行為符合構(gòu)成要件而且不存在違法阻卻事由時(shí)，該行為就帶有形式的違法 性，這就有必要明確區(qū)分違法行為與合法行為的標(biāo)準(zhǔn)即違法性的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵；而且，形式的違 法性容易陷入“違法性即系違反法”的反復(fù)的循環(huán)論證中，不能說(shuō)明違法性的實(shí)質(zhì)，即法秩 序究竟禁止什么，允許什么？這也需要深入到違法性的實(shí)質(zhì)去考察。）而規(guī)范違法說(shuō)認(rèn)為違法是違反了 刑法規(guī)定之前便已存在并成為其前提的規(guī)范——命令及禁止，是對(duì)作為法秩序基礎(chǔ)的倫理規(guī) 范的違反，違法性的本質(zhì)在于蔑視法規(guī)范的要求，即違反法規(guī)范性；或者認(rèn)為，違法性是對(duì) 國(guó)家所承認(rèn)的文化規(guī)范的違反，即對(duì)告誡國(guó)民，規(guī)定明確其義務(wù)的規(guī)范的違反。社會(huì)危害性理論告訴 我們?yōu)槭裁匆恍袨槭欠缸?，它是?duì)犯罪的社會(huì)實(shí)質(zhì)的揭示，這一點(diǎn)無(wú)需贅言。我國(guó)的犯罪論體系雖然揭示了犯罪的社會(huì)實(shí)質(zhì)— —社會(huì)危害性，但并沒(méi)有因此徹底擯棄了法律形式主義而成為僅僅是實(shí)質(zhì)意義上的犯罪構(gòu)成 ，它同樣具有法律形式意義的一面，是形式與實(shí)質(zhì)構(gòu)成的統(tǒng)一。“稱這一規(guī)定是”狗尾續(xù)貂的無(wú)奈之舉“?！保ㄗⅲ簞跂|燕：《罪刑法定視野中的犯罪構(gòu)成》，陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第8卷），中國(guó) 政法大學(xué)出版社2001年版。）而從犯罪構(gòu)成的角度分析社會(huì)危害性理論是否合理，則意義更 為重要。在此意義上說(shuō)，所謂社會(huì)危害性就是實(shí)質(zhì)的 違法性或法益侵害與威脅。刑法的任務(wù)在于依靠施加國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)防止 侵犯他人利益的行為。犯罪概念中規(guī)定的社會(huì)危害性是對(duì)犯罪本質(zhì)特征的揭 示。 這與大陸法系極其相似。這表明，我國(guó)的犯 罪構(gòu)成本身就包含了社會(huì)危害性內(nèi)容，因?yàn)楸砻鞣缸锷鐣?huì)實(shí)質(zhì)的正是社會(huì)危害性，純粹的法 律 模式不可能回答以上問(wèn)題。類似的困難在大陸法系犯罪論體系中同樣 存在?！翱闪P的違法性之判斷基準(zhǔn) 頗為曖昧”，因?yàn)樗耙苑ㄒ媲趾χp微性與行為逸脫之輕微性等抽象之價(jià)值觀念，作為其 判斷基準(zhǔn)，”這“極易流于主觀化及恣意化之判斷，可能招致濫用之弊；同時(shí)，裁判官之法 律觀與價(jià)值觀，因人而異，輕微性之認(rèn)定，自亦可能見(jiàn)仁見(jiàn)智，以致認(rèn)事用法，難期劃一， 而導(dǎo)致事理之不平，此為此項(xiàng)理論之缺陷，實(shí)屬無(wú)可諱言。 需要特別指出的是，