【正文】 …大陸法系的刑法教科書皆在違法性一節(jié)里介紹正當防衛(wèi) 等行為，在邏輯上是嚴謹?shù)?，在體系上是完整的，說明適用刑法的一致性。”（注：姜偉：《犯罪構(gòu)成比較研究》，《法學研究》1989年第5期。囿于篇幅所限，也考慮到“觀點2”與“觀點1”關(guān)聯(lián)性，筆 者不在此討論這一問題。（注：高仰止： 《刑法總則之理論與實用》，臺北五南圖書出版公司1986年版，第159頁。相對大陸法系的“立體重合關(guān)系” 而言，我 國刑法認定犯罪的這種體系可以稱之為“橫向重合關(guān)系”。但是，當他提出構(gòu)成 要件是犯罪類型的指導形象時，其實已經(jīng)表明了純粹的事實判斷在大陸法系的犯罪論體系的 一開始就很難做到。責任類型 ，亦即構(gòu)成要件不僅應解為違法性之類型化，更應視為有責性之類型化。）而構(gòu)成 要件是違法有責類型的看法“在日本則是有力的學說”。 有關(guān)構(gòu)成要件更為具體的一些概念為三要件間日益模糊的關(guān)系提供了更加充分的論據(jù)。所以只能說規(guī)范的要件盡可能少用，記述的要件盡可能多用； 但不能說不用規(guī)范的要件，全用記述的要件，否則就脫離社會生活實際與刑事立法實際?！保ㄗⅲ翰潭浙懀骸吨袊谭ňx》，臺灣漢林出版社1986年版，第67頁。）它“通常是被構(gòu)成要件類型化了的稱為主觀違法要素的東西，” （注：[日]大S[，2]仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第52頁 .）這樣，違法性的判斷不再僅限于客觀的要素，而同時涉及行為人的主觀方面；故意、過失 、目的等在被認為是責任要素之前、在被作為有責性的評價對象之前，也被認為是主觀的違 法要素及違法性的評價，對于主觀構(gòu)成要件要素的評價因此與行為的違法性和有責性判斷 都產(chǎn)生了密切聯(lián)系。構(gòu)成要件該當性與違法性和有責性從判斷三要件 的第一個要件——構(gòu)成要件該當性時起，就緊緊纏繞一起。所謂嚴密的邏輯性只是犯罪論體系的表象，其實質(zhì)并非如此。只不過，我們的價值考察是在每一個要件的事實考察中進行的?！奔热晃覀冋J為順序性是一件好事，并以此認為大陸法系的 犯罪論體系層次清楚，那么，我國的犯罪構(gòu)成體系具有順序性不正體現(xiàn)出了層次性嗎？此外 ，事物的整體與部分本來就是一種互動關(guān)系，整體并非天然一塊，而是由部分組成，既如此 ，在整體之下對事物各部分而討論就應是可行的。大陸法系中違 法性是犯罪成立的核心，而對違法性的判斷是以實質(zhì)違法性為主的，正當防衛(wèi)行為在實質(zhì)上 并不違法，在違法性領(lǐng)域里探討正當防衛(wèi)及類似行為實屬當然。從對應性來說，由于大陸法系實質(zhì)違法性 原理類似于我國的社會危害性，既然它們將正當防衛(wèi)等行為放在（實質(zhì)）違法性里討論在體系 上是統(tǒng)一的，那么，當從整個的犯罪構(gòu)成要件的角度來討論正當防衛(wèi)等行為時，實際上與大 陸法系將此類行為置于違法性中討論是相類似的。并非只有明確規(guī)定了違法與責任阻卻事由等消 極的構(gòu)成要件時，才認為犯罪的成立兼?zhèn)浞e極與消極構(gòu)成；沒有明確規(guī)定的，因為犯罪認定 的非此即彼性，同樣也可以說具備了犯罪構(gòu)成的消極要件。當認為我們的犯罪構(gòu)成缺乏彈性時，那表明它是很原則 、 很明確的，既如此它如何破壞了罪刑法定時，又何來原則性？所以，論者的論述是前后矛盾 、似是而非的。而且，既然認為我國的犯罪構(gòu)成是規(guī)范的，就不能說我國刑法有“過 于實證化傾向”，因為，前文已述，規(guī)范與實證是相對立的兩個概念，既然犯罪構(gòu)成是規(guī)范 的，通過“規(guī)范的犯罪構(gòu)成”的適用，又怎么能導致刑法實證化的傾向呢？ 誤區(qū)五：“社會危害性”作社會倫理的價值評價；再以“刑事違法性” 對行為從犯罪構(gòu)成及要件方面作精細考察，在此過程中應盡力貫徹“罪刑法定原則”——行 為 不符合構(gòu)成要件即可作出否定的結(jié)論；最后再根據(jù)“應受刑罰處罰性”的特征對行為人作應 否以及如何進行刑罰處罰的考慮。其中犯罪構(gòu)成要件又分為一般犯罪和特殊形態(tài)犯罪的構(gòu)成 要件兩類。（注：劉生榮：《犯罪構(gòu)成原理》，法律出版社1997年版，第88頁。以往刑法學界對犯罪構(gòu)成的“要件說”即為典型代 表。 仔細分析以上所謂新的犯罪論體系，筆者以為，這些所謂新的犯罪論體系基本上就是在拷 貝大陸法系的犯罪論體系的前提之下，對我國的犯罪論體系的換湯不換藥式的改造。離開刑法學體系的重構(gòu)怎么可 能建立犯罪構(gòu)成新體系呢？更何況在一些人那里，所謂犯罪構(gòu)成體系只不過是象玩積木游戲 那樣，對舊的內(nèi)容（要件）作新的排列組合。因為，如果對一個 本來科學、正確的東西，僅僅為了形式上的創(chuàng)新而人為地把已有的東西作為新的靶子，這種 ‘創(chuàng)新’也是不足取的。所以，僅僅對我國犯罪構(gòu)成的要件重新進行排列組合或若干調(diào)整，無非是一種換湯不換 藥的改革。甚至任何社會科學的及其中的任何理論學說，都 是如此，都無非是歷史的產(chǎn)物。另外，全盤否定觀 實際上也對大陸法系國家犯罪論體系的否定。因此，如果能夠客觀地看待我國刑法與大陸法系國 家刑法之間的這種關(guān)系，就不會在全盤否定我國刑法的犯罪論體系的同時表現(xiàn)出對大陸法系 犯罪論體系的無限向往。這兩種傾向都不利于推動我國自己的 刑法理論發(fā)展，都是應該注意防止的。當時的此類批判見諸于各種刑法理論著作，是一種置“資產(chǎn)階級” 犯罪的構(gòu)成要件理論的科學性于不顧，一味地宣揚社會主義的階級優(yōu)越性而忽視了理論本身 實質(zhì)的不正確看法。其實，英美等判例法國家之于我國刑法的影響至目前為止都是極為有限的，我 國刑法理論長期以來受的是大陸法系國家的影響。）從唯物主義社會歷史觀的角度看，這是由意識形態(tài)的本質(zhì)所決定的。） 一門科學、一項理論，不論它有多么古老或幼稚，只要在根本上、在總體上有它的積極價 值，有存在的極大合理性與科學性，就不應輕易對它進行否定甚至全盤拋棄?！保ㄗⅲ黑w秉志：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第189190頁。） 正因為如此，筆者以為，以上論者所進行的 這 些結(jié)構(gòu)性改造的結(jié)果是可以預測的，即它們將同以往所有類似嘗試一樣，“不能從根本上推 翻我國傳統(tǒng)四要件體系的基石”?！斑@種探索成功的可能性是值得懷疑的。）不過，在“要件說”前后爭論的十余年間，在這種爭論對我國的犯罪構(gòu)成體系并未產(chǎn) 生實際影響的情況下，當今刑法學似又再次掀起了構(gòu)建所謂新的犯罪論體系的潮流。（注：勞東燕：《罪刑法定視野中的犯罪構(gòu)成》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第8卷），中 國政法大學出版社2001年版。主觀和客觀要件是必要要件；心理、時 空、行為方式與對象及行為結(jié)果是選擇要件。（注：馮亞東：《理性主義與刑法模式——犯罪概念研究》，中國政法大學出版社1999年版， 第181182頁。所有攻擊我國犯罪構(gòu)成 的學者都認為，我國犯罪構(gòu)成由于社會危害性理論的適用而彈性有余，因此，如果我們的犯 罪構(gòu)成有問題，也絕不是該論者所擔心的我國犯罪構(gòu)成沒有彈性過于僵化的問題。持該觀點的 論者一方面以社會危害性破壞罪刑法定原則為由來批判我國的犯罪構(gòu)成，一方面又說我國的 犯罪構(gòu)成缺乏彈性，僅僅從刑法而不能從法秩序和倫理的整體力來考慮犯罪問題，從邏輯上 說，這一論述是自相矛盾的。由是，筆者認為 我國的犯罪構(gòu)成體系同樣是完整的。只有符合犯罪構(gòu)成的行為才被認為是犯罪，而正當防衛(wèi)不符合犯罪構(gòu)成。大陸法系刑法教科書在違法性一節(jié)里介紹正當防衛(wèi) 等行為并不能得出它們“在體系是完整的”而我國的犯罪論體系就是不完整的。只有前一要件的判斷得出肯定的結(jié)論，才能進 行下一個要件的判斷。雖然我國犯罪構(gòu)成的四要件 是形式要件與實質(zhì)要件的統(tǒng)一，是事實評價與價值評價的統(tǒng)一，但在具體確定四要件中的每 一要件時，并不是說是一哄而上的，同樣有個先后問題。日本學者大S[，2]仁曾將麥茲格的構(gòu)成要件是違法性根據(jù)的 學說 稱為是“將構(gòu)成要件符合性與違法性一體化”，（注： [日]大S[，2]仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第49頁 .）雖然構(gòu)成要件該當性與有責性以及違法性 與有責性之間的關(guān)系沒有構(gòu)成要件該當性與違法性之間緊密，雖然大S[，2]仁是在批判麥茲 格的犯罪理論時使用的“一體化” 的提法，無論如何，“一體化”這一概念在一定程度上形 象 地反映出了當今大陸法系犯罪論體系三要件間相互滲透的關(guān)系。（注： [日]大S[，2]仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第52頁 .） 規(guī)范的與主觀的構(gòu)成要件要素在大陸法系刑法理論中充分證明，當今大陸法系的犯罪論體 系已很難做到層次清楚，邏輯清晰?！爸饔^之構(gòu)成要件要素則是指描述行為人 主觀之心理狀態(tài)之內(nèi)在構(gòu)成要素，系規(guī)定于主觀不法構(gòu)成要件中之構(gòu)成要件要素，包括構(gòu)成 要件故意與不法意圖。）所以，現(xiàn)今大陸法系國家的刑法理論無不承認規(guī)范的構(gòu)成要件要素概念。自邁耶發(fā)現(xiàn)這一概念之后，它較之違法構(gòu)成要件說得到更快的普及 . 雖然規(guī)范的構(gòu)成要件要素被指責不夠明確并難以認定，但由于“刑事立法是復雜的，它要反 映社會上的形形色色的事物，記述的要件和規(guī)范的要件都是社會生活現(xiàn)象的反映。） 構(gòu)成要件理論的發(fā)展及現(xiàn)狀充分 表 明，試圖將構(gòu)成要件與違法性與有責性分清關(guān)系的努力一開始就不太成功，而且發(fā)展的方向 剛好相反。（注：蔡墩銘：《中國刑法精義》，臺灣漢林出版社1986年版，第5859頁。當麥茲格主張構(gòu)成要件是違法性的根據(jù)與類型化不法時，構(gòu)成 要件理論演變至此已失去原來的面目，“此以嗣后所提出將構(gòu)成要件該當性與違法性合并之 理論被稱為‘新構(gòu)成要件論’，以示其與原來之構(gòu)成要件論有別”，具體說，即與貝林所提 出的中性無色之構(gòu)成要件理論有別。 首先，從邏輯層次上來說，大陸法系構(gòu)成要件理論的發(fā)展使得三要件相互交雜的趨勢日益 明顯，犯