【正文】 …大陸法系的刑法教科書皆在違法性一節(jié)里介紹正當(dāng)防衛(wèi) 等行為，在邏輯上是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模隗w系上是完整的，說(shuō)明適用刑法的一致性?！保ㄗⅲ航獋ィ骸斗缸飿?gòu)成比較研究》，《法學(xué)研究》1989年第5期。囿于篇幅所限，也考慮到“觀點(diǎn)2”與“觀點(diǎn)1”關(guān)聯(lián)性，筆 者不在此討論這一問(wèn)題。（注：高仰止： 《刑法總則之理論與實(shí)用》，臺(tái)北五南圖書出版公司1986年版，第159頁(yè)。相對(duì)大陸法系的“立體重合關(guān)系” 而言，我 國(guó)刑法認(rèn)定犯罪的這種體系可以稱之為“橫向重合關(guān)系”。但是，當(dāng)他提出構(gòu)成 要件是犯罪類型的指導(dǎo)形象時(shí)，其實(shí)已經(jīng)表明了純粹的事實(shí)判斷在大陸法系的犯罪論體系的 一開始就很難做到。責(zé)任類型 ，亦即構(gòu)成要件不僅應(yīng)解為違法性之類型化，更應(yīng)視為有責(zé)性之類型化。）而構(gòu)成 要件是違法有責(zé)類型的看法“在日本則是有力的學(xué)說(shuō)”。 有關(guān)構(gòu)成要件更為具體的一些概念為三要件間日益模糊的關(guān)系提供了更加充分的論據(jù)。所以只能說(shuō)規(guī)范的要件盡可能少用，記述的要件盡可能多用； 但不能說(shuō)不用規(guī)范的要件，全用記述的要件，否則就脫離社會(huì)生活實(shí)際與刑事立法實(shí)際?！保ㄗⅲ翰潭浙懀骸吨袊?guó)刑法精義》，臺(tái)灣漢林出版社1986年版，第67頁(yè)。）它“通常是被構(gòu)成要件類型化了的稱為主觀違法要素的東西，” （注：[日]大S[，2]仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第52頁(yè) .）這樣，違法性的判斷不再僅限于客觀的要素，而同時(shí)涉及行為人的主觀方面；故意、過(guò)失 、目的等在被認(rèn)為是責(zé)任要素之前、在被作為有責(zé)性的評(píng)價(jià)對(duì)象之前，也被認(rèn)為是主觀的違 法要素及違法性的評(píng)價(jià)，對(duì)于主觀構(gòu)成要件要素的評(píng)價(jià)因此與行為的違法性和有責(zé)性判斷 都產(chǎn)生了密切聯(lián)系。構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性和有責(zé)性從判斷三要件 的第一個(gè)要件——構(gòu)成要件該當(dāng)性時(shí)起，就緊緊纏繞一起。所謂嚴(yán)密的邏輯性只是犯罪論體系的表象，其實(shí)質(zhì)并非如此。只不過(guò)，我們的價(jià)值考察是在每一個(gè)要件的事實(shí)考察中進(jìn)行的?！奔热晃覀冋J(rèn)為順序性是一件好事，并以此認(rèn)為大陸法系的 犯罪論體系層次清楚，那么，我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系具有順序性不正體現(xiàn)出了層次性嗎？此外 ，事物的整體與部分本來(lái)就是一種互動(dòng)關(guān)系，整體并非天然一塊，而是由部分組成，既如此 ，在整體之下對(duì)事物各部分而討論就應(yīng)是可行的。大陸法系中違 法性是犯罪成立的核心，而對(duì)違法性的判斷是以實(shí)質(zhì)違法性為主的，正當(dāng)防衛(wèi)行為在實(shí)質(zhì)上 并不違法，在違法性領(lǐng)域里探討正當(dāng)防衛(wèi)及類似行為實(shí)屬當(dāng)然。從對(duì)應(yīng)性來(lái)說(shuō)，由于大陸法系實(shí)質(zhì)違法性 原理類似于我國(guó)的社會(huì)危害性，既然它們將正當(dāng)防衛(wèi)等行為放在（實(shí)質(zhì)）違法性里討論在體系 上是統(tǒng)一的，那么，當(dāng)從整個(gè)的犯罪構(gòu)成要件的角度來(lái)討論正當(dāng)防衛(wèi)等行為時(shí)，實(shí)際上與大 陸法系將此類行為置于違法性中討論是相類似的。并非只有明確規(guī)定了違法與責(zé)任阻卻事由等消 極的構(gòu)成要件時(shí)，才認(rèn)為犯罪的成立兼?zhèn)浞e極與消極構(gòu)成；沒(méi)有明確規(guī)定的，因?yàn)榉缸镎J(rèn)定 的非此即彼性，同樣也可以說(shuō)具備了犯罪構(gòu)成的消極要件。當(dāng)認(rèn)為我們的犯罪構(gòu)成缺乏彈性時(shí)，那表明它是很原則 、 很明確的，既如此它如何破壞了罪刑法定時(shí)，又何來(lái)原則性？所以，論者的論述是前后矛盾 、似是而非的。而且，既然認(rèn)為我國(guó)的犯罪構(gòu)成是規(guī)范的，就不能說(shuō)我國(guó)刑法有“過(guò) 于實(shí)證化傾向”，因?yàn)椋拔囊咽觯?guī)范與實(shí)證是相對(duì)立的兩個(gè)概念，既然犯罪構(gòu)成是規(guī)范 的，通過(guò)“規(guī)范的犯罪構(gòu)成”的適用，又怎么能導(dǎo)致刑法實(shí)證化的傾向呢？ 誤區(qū)五：“社會(huì)危害性”作社會(huì)倫理的價(jià)值評(píng)價(jià)；再以“刑事違法性” 對(duì)行為從犯罪構(gòu)成及要件方面作精細(xì)考察，在此過(guò)程中應(yīng)盡力貫徹“罪刑法定原則”——行 為 不符合構(gòu)成要件即可作出否定的結(jié)論；最后再根據(jù)“應(yīng)受刑罰處罰性”的特征對(duì)行為人作應(yīng) 否以及如何進(jìn)行刑罰處罰的考慮。其中犯罪構(gòu)成要件又分為一般犯罪和特殊形態(tài)犯罪的構(gòu)成 要件兩類。（注：劉生榮：《犯罪構(gòu)成原理》，法律出版社1997年版，第88頁(yè)。以往刑法學(xué)界對(duì)犯罪構(gòu)成的“要件說(shuō)”即為典型代 表。 仔細(xì)分析以上所謂新的犯罪論體系，筆者以為，這些所謂新的犯罪論體系基本上就是在拷 貝大陸法系的犯罪論體系的前提之下，對(duì)我國(guó)的犯罪論體系的換湯不換藥式的改造。離開刑法學(xué)體系的重構(gòu)怎么可 能建立犯罪構(gòu)成新體系呢？更何況在一些人那里，所謂犯罪構(gòu)成體系只不過(guò)是象玩積木游戲 那樣，對(duì)舊的內(nèi)容（要件）作新的排列組合。因?yàn)?，如果?duì)一個(gè) 本來(lái)科學(xué)、正確的東西，僅僅為了形式上的創(chuàng)新而人為地把已有的東西作為新的靶子，這種 ‘創(chuàng)新’也是不足取的。所以，僅僅對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成的要件重新進(jìn)行排列組合或若干調(diào)整，無(wú)非是一種換湯不換 藥的改革。甚至任何社會(huì)科學(xué)的及其中的任何理論學(xué)說(shuō)，都 是如此，都無(wú)非是歷史的產(chǎn)物。另外，全盤否定觀 實(shí)際上也對(duì)大陸法系國(guó)家犯罪論體系的否定。因此，如果能夠客觀地看待我國(guó)刑法與大陸法系國(guó) 家刑法之間的這種關(guān)系，就不會(huì)在全盤否定我國(guó)刑法的犯罪論體系的同時(shí)表現(xiàn)出對(duì)大陸法系 犯罪論體系的無(wú)限向往。這兩種傾向都不利于推動(dòng)我國(guó)自己的 刑法理論發(fā)展，都是應(yīng)該注意防止的。當(dāng)時(shí)的此類批判見(jiàn)諸于各種刑法理論著作，是一種置“資產(chǎn)階級(jí)” 犯罪的構(gòu)成要件理論的科學(xué)性于不顧，一味地宣揚(yáng)社會(huì)主義的階級(jí)優(yōu)越性而忽視了理論本身 實(shí)質(zhì)的不正確看法。其實(shí)，英美等判例法國(guó)家之于我國(guó)刑法的影響至目前為止都是極為有限的，我 國(guó)刑法理論長(zhǎng)期以來(lái)受的是大陸法系國(guó)家的影響。）從唯物主義社會(huì)歷史觀的角度看，這是由意識(shí)形態(tài)的本質(zhì)所決定的。） 一門科學(xué)、一項(xiàng)理論，不論它有多么古老或幼稚，只要在根本上、在總體上有它的積極價(jià) 值，有存在的極大合理性與科學(xué)性，就不應(yīng)輕易對(duì)它進(jìn)行否定甚至全盤拋棄。”（注：趙秉志：《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第189190頁(yè)。） 正因?yàn)槿绱耍P者以為，以上論者所進(jìn)行的 這 些結(jié)構(gòu)性改造的結(jié)果是可以預(yù)測(cè)的，即它們將同以往所有類似嘗試一樣，“不能從根本上推 翻我國(guó)傳統(tǒng)四要件體系的基石”?！斑@種探索成功的可能性是值得懷疑的。）不過(guò)，在“要件說(shuō)”前后爭(zhēng)論的十余年間，在這種爭(zhēng)論對(duì)我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系并未產(chǎn) 生實(shí)際影響的情況下，當(dāng)今刑法學(xué)似又再次掀起了構(gòu)建所謂新的犯罪論體系的潮流。（注：勞東燕：《罪刑法定視野中的犯罪構(gòu)成》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第8卷），中 國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。主觀和客觀要件是必要要件；心理、時(shí) 空、行為方式與對(duì)象及行為結(jié)果是選擇要件。（注：馮亞?wèn)|：《理性主義與刑法模式——犯罪概念研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版， 第181182頁(yè)。所有攻擊我國(guó)犯罪構(gòu)成 的學(xué)者都認(rèn)為，我國(guó)犯罪構(gòu)成由于社會(huì)危害性理論的適用而彈性有余，因此，如果我們的犯 罪構(gòu)成有問(wèn)題，也絕不是該論者所擔(dān)心的我國(guó)犯罪構(gòu)成沒(méi)有彈性過(guò)于僵化的問(wèn)題。持該觀點(diǎn)的 論者一方面以社會(huì)危害性破壞罪刑法定原則為由來(lái)批判我國(guó)的犯罪構(gòu)成，一方面又說(shuō)我國(guó)的 犯罪構(gòu)成缺乏彈性，僅僅從刑法而不能從法秩序和倫理的整體力來(lái)考慮犯罪問(wèn)題，從邏輯上 說(shuō)，這一論述是自相矛盾的。由是，筆者認(rèn)為 我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系同樣是完整的。只有符合犯罪構(gòu)成的行為才被認(rèn)為是犯罪，而正當(dāng)防衛(wèi)不符合犯罪構(gòu)成。大陸法系刑法教科書在違法性一節(jié)里介紹正當(dāng)防衛(wèi) 等行為并不能得出它們“在體系是完整的”而我國(guó)的犯罪論體系就是不完整的。只有前一要件的判斷得出肯定的結(jié)論，才能進(jìn) 行下一個(gè)要件的判斷。雖然我國(guó)犯罪構(gòu)成的四要件 是形式要件與實(shí)質(zhì)要件的統(tǒng)一，是事實(shí)評(píng)價(jià)與價(jià)值評(píng)價(jià)的統(tǒng)一，但在具體確定四要件中的每 一要件時(shí)，并不是說(shuō)是一哄而上的，同樣有個(gè)先后問(wèn)題。日本學(xué)者大S[，2]仁曾將麥茲格的構(gòu)成要件是違法性根據(jù)的 學(xué)說(shuō) 稱為是“將構(gòu)成要件符合性與違法性一體化”，（注： [日]大S[，2]仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第49頁(yè) .）雖然構(gòu)成要件該當(dāng)性與有責(zé)性以及違法性 與有責(zé)性之間的關(guān)系沒(méi)有構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性之間緊密，雖然大S[，2]仁是在批判麥茲 格的犯罪理論時(shí)使用的“一體化” 的提法，無(wú)論如何，“一體化”這一概念在一定程度上形 象 地反映出了當(dāng)今大陸法系犯罪論體系三要件間相互滲透的關(guān)系。（注： [日]大S[，2]仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第52頁(yè) .） 規(guī)范的與主觀的構(gòu)成要件要素在大陸法系刑法理論中充分證明，當(dāng)今大陸法系的犯罪論體 系已很難做到層次清楚，邏輯清晰?！爸饔^之構(gòu)成要件要素則是指描述行為人 主觀之心理狀態(tài)之內(nèi)在構(gòu)成要素，系規(guī)定于主觀不法構(gòu)成要件中之構(gòu)成要件要素，包括構(gòu)成 要件故意與不法意圖。）所以，現(xiàn)今大陸法系國(guó)家的刑法理論無(wú)不承認(rèn)規(guī)范的構(gòu)成要件要素概念。自邁耶發(fā)現(xiàn)這一概念之后，它較之違法構(gòu)成要件說(shuō)得到更快的普及 . 雖然規(guī)范的構(gòu)成要件要素被指責(zé)不夠明確并難以認(rèn)定，但由于“刑事立法是復(fù)雜的，它要反 映社會(huì)上的形形色色的事物，記述的要件和規(guī)范的要件都是社會(huì)生活現(xiàn)象的反映。） 構(gòu)成要件理論的發(fā)展及現(xiàn)狀充分 表 明，試圖將構(gòu)成要件與違法性與有責(zé)性分清關(guān)系的努力一開始就不太成功，而且發(fā)展的方向 剛好相反。（注：蔡墩銘：《中國(guó)刑法精義》，臺(tái)灣漢林出版社1986年版，第5859頁(yè)。當(dāng)麥茲格主張構(gòu)成要件是違法性的根據(jù)與類型化不法時(shí)，構(gòu)成 要件理論演變至此已失去原來(lái)的面目，“此以嗣后所提出將構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性合并之 理論被稱為‘新構(gòu)成要件論’，以示其與原來(lái)之構(gòu)成要件論有別”，具體說(shuō)，即與貝林所提 出的中性無(wú)色之構(gòu)成要件理論有別。 首先，從邏輯層次上來(lái)說(shuō)，大陸法系構(gòu)成要件理論的發(fā)展使得三要件相互交雜的趨勢(shì)日益 明顯，犯