【文章內(nèi)容簡介】 只是表明債權(quán)人未放棄其保證債權(quán)，對保證人來說其不得再以保證期間為由主張免除保證責(zé)任。這就是保證期間的性質(zhì)。[25]筆者認(rèn)為，這種觀點值得商榷。在連帶責(zé)任保證中，債權(quán)人向保證人主張保證人承擔(dān)保證責(zé)任，是向保證人主張保證債權(quán)，并不是提示性的行為。在一般保證中，對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁顯然也不是對保證人的提示，而是向主債務(wù)人主張主債權(quán)，并不是起提示性的作用。更多的學(xué)者認(rèn)為，保證期間是失權(quán)期間。一種觀點認(rèn)為，保證合同中當(dāng)事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。所謂失權(quán)條款，即當(dāng)事人約定在一定期間內(nèi)不行使權(quán)利，其權(quán)利即歸消滅者。保證期間符合失權(quán)條款的特征。[26]還有學(xué)者認(rèn)為，保證期間是不同于訴訟時效、除斥期間的期間，具有自己的獨立地位和價值。因它具有消滅債權(quán)本體的效力，不妨稱其為失權(quán)期間。[27]比較完整的一種觀點是，凡法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的權(quán)利主體與一定期間內(nèi)不行使權(quán)利的將導(dǎo)致權(quán)利消滅的期間均為失權(quán)期間，該期間不僅適用于形成權(quán)，而且也是用于支配權(quán)、請求權(quán)及抗辯權(quán)。除斥期間僅為失權(quán)期間之一種。據(jù)此，應(yīng)把保證期間歸屬于失權(quán)期間。據(jù)此，可以把一般保證的保證期間界定為保證人要求債權(quán)人以訴訟方式向主債務(wù)人行使權(quán)利的期間，連帶責(zé)任保證的保證期間為保證人要求債權(quán)人向自己主張權(quán)利的期間。在上述期間內(nèi)，若債權(quán)人不行使上述權(quán)利，將喪失保證債權(quán)。[28] 筆者贊同上文關(guān)于失權(quán)期間的論述，這種觀點也合理的解釋了為什么保證期間與除斥期間皆能引起權(quán)利的消滅、皆為不變期間等相似之處的產(chǎn)生原因。另外，有人認(rèn)為,債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張自己的權(quán)利,則是阻止了請求權(quán)的消滅,由此可將保證期間視為一確權(quán)期間。[29]筆者認(rèn)為，確權(quán)期間和失權(quán)期間，無非是從正反兩面表述保證期間的性質(zhì)，而且債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張自己的權(quán)利，是行使自己的權(quán)利，而不是確認(rèn)自己的權(quán)利，還是將保證期間表述為失權(quán)期間較為妥當(dāng)。四、保證期間制度（一）保證期間是否屬于保證合同應(yīng)當(dāng)約定的事項？在我國法律上，保證期間屬于保證合同應(yīng)當(dāng)約定的事項。如果有當(dāng)事人的約定的，基本從當(dāng)事人的約定，如果沒有當(dāng)事人的約定的，法律對保證期間進行推定。[30]那么，在其他國家，對上述問題是如何規(guī)定的呢？在其他國家，特別是大陸法系，其規(guī)定與此不同。在德國法上，保證期間只是在確定保證范圍方面具有意義，期間經(jīng)過并不導(dǎo)致保證責(zé)任的消滅，能夠消滅保證責(zé)任的期間是訴訟時效。保證期間也并非保證制度上的必須事項，而是由當(dāng)事人自行約定的事項，當(dāng)事人不對保證期間做出約定的，法律也并不做出保證期間的推定。其他大陸法國家的規(guī)定大多語詞類似。筆者認(rèn)為，保證期間不應(yīng)由法律規(guī)定或推定。因為，如前所述，當(dāng)事人對保證期間的約定是一種失權(quán)期間的約定，獨立于訴訟時效制度之外。如果法律規(guī)定在當(dāng)事人沒有約定保證期間時推定一個保證期間，特別是在推定的保證期間短于訴訟時效時，無疑將使債權(quán)人面臨一個意外的喪失保證債權(quán)的事由。這樣的法律規(guī)定很難解釋其公正性。雖然有觀點認(rèn)為，由于保證人處于承擔(dān)單方義務(wù)的不利地位，應(yīng)當(dāng)由法律對其進行傾向性的保護。但是，筆者認(rèn)為，保證期間實為約定期間，法律對沒有約定的情況進行推定理應(yīng)符合當(dāng)事人在訂立合同時的意思，在無法確定當(dāng)事人的意思時，不能自行推定。談到對保證人的保護，筆者認(rèn)為更重要的是應(yīng)當(dāng)把一般保證確定為保證的基本形式，而把連帶責(zé)任保證確定為補充形式。特別是在當(dāng)事人沒有明確約定保證責(zé)任承擔(dān)方式的情況下，應(yīng)當(dāng)推定其保證責(zé)任形式為一般保證。這樣，才能區(qū)別于并存的債務(wù)承擔(dān)，通過對先訴抗辯權(quán)的規(guī)定，更加有效的保護保證人。（二）約定保證期間的效力保證期間為保證人要求債權(quán)人向主債務(wù)或自己行使權(quán)利的期間,這就決定了保證期間的起算點必須限定于債權(quán)人可以行使權(quán)利的期間內(nèi)。在主債務(wù)履行期限屆滿前，債權(quán)人尚不得向債務(wù)人行使其債權(quán)請求權(quán)，更不得向保證人行使其保證債權(quán)請求權(quán)。因此，當(dāng)事人約定的保證期間的始期早于主債務(wù)履行期的，該保證期間中早于主債務(wù)履行期的部分無效，但是，保證期間中在主債務(wù)履行期滿后的部分應(yīng)當(dāng)是有效的。如果當(dāng)事人約定的保證期間的終期在主債務(wù)履行期屆滿之日后,但是該終期距離主債務(wù)履行期屆滿之日時間過短,造成債權(quán)人主張權(quán)利過于困難的,應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定適當(dāng)延長保證期間至債權(quán)人在積極主張債權(quán)的情況下足以行使其權(quán)利的期間，方為妥當(dāng)。筆者認(rèn)為，在我國法上，在一般保證情況下，債權(quán)人主張保證權(quán)利應(yīng)當(dāng)對主債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，在連帶責(zé)任保證情況下，債權(quán)人主張保證權(quán)利的方式是要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。因此，在一般保證情況下，該期間應(yīng)為債權(quán)人準(zhǔn)備訴訟的合理時間；在連帶責(zé)任保證情況下，該期間應(yīng)為債權(quán)人通知保證人承擔(dān)保證人的合理時間。如果約定保證期間長于二年的（俗稱長期保證），其約定效力如何？一種觀點認(rèn)為，此種約定無效。如果允許保證合同約定的保證期間長于訴訟時效期間，將導(dǎo)致債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或仲裁或者向保證人主張權(quán)利的有效期間長于訴訟時效，其實質(zhì)效果是以約定排斥了訴訟時效的適用。[31]另一種觀點認(rèn)為，保證期間多長及是否有利于債權(quán)人，純屬當(dāng)事人意思自治的問題，保證期間并非時效期間，其長度應(yīng)允許當(dāng)事人自由約定。[32]筆者同意第二種觀點。筆者認(rèn)為，根據(jù)學(xué)界研究，訴訟時效期間并非不變期間，可因時效中止、中斷而變動。[33]保證期間為不變期間。而且，保證人有權(quán)主張主債務(wù)人的抗辯，如果主債務(wù)超過訴訟時效的，保證人可以據(jù)此抗辯，并不因保證期間仍然繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。在實踐中，很多保證合同約定“保證責(zé)任承擔(dān)之主債務(wù)消滅之時”、“保證人承擔(dān)保證責(zé)任至借款人全部償還貸款本息時止”等類似內(nèi)容。《擔(dān)保法解釋》第三十二條第二款規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。”針對上述解釋，存在多種觀點。一種觀點認(rèn)為，超過訴訟時效，無限期地允許債權(quán)人對保證人求償，對保證人不公，因此該規(guī)定具有合理性。[34]另一種觀點