【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 但它不能徹底解決姓名商業(yè)化利用糾紛，因此人格權(quán)說是一種裹足不前的理論，其沒有適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。 針對(duì)姓名、肖像等個(gè)人形象的商業(yè)化利用日益增多的現(xiàn)象，和傳統(tǒng)權(quán)利理論的弊端，商事人格權(quán)說認(rèn)為商事人格權(quán)是指公民、法人為了維護(hù)其人格中包含經(jīng)濟(jì)利益內(nèi)涵在內(nèi)的、具有商業(yè)價(jià)值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一種民（商）事權(quán)利。 [38]（P1213）該學(xué)說的優(yōu)點(diǎn)在于其突破了傳統(tǒng)的權(quán)利分類理論的束縛，承認(rèn)了姓名的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵。這是解決姓名、肖像等的商業(yè)化利用的一個(gè)思考方向，并且該理論也得到了我國(guó)學(xué)術(shù)界的承認(rèn)和呼應(yīng)。[39]然而，該學(xué)說仍然存在以下不足： 第一，商事人格權(quán)說給法律推理帶來巨大的困難。商事人格權(quán)說的最大弊端在于將一個(gè)概念――人格權(quán)――賦予了經(jīng)濟(jì)利益和人格利益雙重內(nèi)涵，造成了形式與內(nèi)容的不一致，犯了邏輯學(xué)上的禁忌。其結(jié)果無(wú)疑會(huì)給法律推理帶來巨大的困難。 第二，混淆了人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的界限，消解了人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型意義和示范功能，并進(jìn)一步降低了自羅馬法以來逐步建立的權(quán)利體系化思考功能。該觀點(diǎn)將姓名的經(jīng)濟(jì)利益界定為人格權(quán)的內(nèi)涵，這樣就在突破傳統(tǒng)人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)界限的同時(shí)也混淆了人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的界限。這是在承認(rèn)人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)化傾向，但財(cái)產(chǎn)化的是人格要素，而不是人格權(quán)。人格權(quán)財(cái)產(chǎn)化是一種錯(cuò)誤和危險(xiǎn)的提法?？梢哉f人格權(quán)財(cái)產(chǎn)化強(qiáng)烈地消解了人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型意義、示范功能和認(rèn)知價(jià)值，進(jìn)一步說甚至降低了自羅馬法以來逐步建立的權(quán)利體系化思考功能，破壞了民法典或者民法理論的形式理性。[40] 總的來講，姓名肖像等商業(yè)化利用作為法律問題的前提在于姓名肖像持有人的經(jīng)濟(jì)利益要求合乎正當(dāng)性，法律應(yīng)予以保護(hù)。而問題的核心在于目前的權(quán)利類型理論存在著局限。以上三種學(xué)說的同樣缺陷在于：它們都承認(rèn)了單純以客體進(jìn)行民事權(quán)利分類的前提假設(shè)（而該假設(shè)是不周延的），而沒有考慮客體所存在的領(lǐng)域（經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域或倫理領(lǐng)域）。 （四）人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的二元論思路 我認(rèn)為，姓名權(quán)的二元本質(zhì)論是解決此問題的最佳選擇。 1.“姓名權(quán)”財(cái)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的理論基礎(chǔ) 制度是人類欲望的產(chǎn)物，當(dāng)頻頻發(fā)生姓名、肖像等個(gè)人形象商業(yè)化利用糾紛時(shí)，法律就不應(yīng)缺席。關(guān)于姓名權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的理論基礎(chǔ)，目前還是空白。即使是財(cái)產(chǎn)權(quán)，其理論基礎(chǔ)也是因人而異的。如龐德就主張應(yīng)當(dāng)確認(rèn)至少有六組主要的理論解釋。[41]（P252）這其中，先占理論、勞動(dòng)理論、功利主義理論、人格理論、社會(huì)規(guī)劃理論是這些解釋中比較有影響的。本文將結(jié)合先占理論、功利主義理論和人格理論論證姓名權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的正當(dāng)性。 （1）先占理論 自然法學(xué)派的財(cái)產(chǎn)理論來源于古老的羅馬法概念，即基于先占或加工而對(duì)財(cái)產(chǎn)的“自然取得”。根據(jù)先占理論，所有權(quán)最終取決于對(duì)一件一直不存在所有人的物的控制。[42]（P252）即以其所有的意思而占有可以作為財(cái)產(chǎn)的無(wú)主物，從而取得對(duì)該物所有權(quán)的行為。[43] 該理論具有如下借鑒意義：姓名作為人的主體性要素，是固有必備的。姓名持有人優(yōu)先于任何其他人而占有自己的“姓名”。該姓名的持有人天然地?fù)碛袑?duì)該姓名的控制權(quán)。因此，姓名持有人可以擁有對(duì)于該姓名符號(hào)蘊(yùn)含的財(cái)產(chǎn)利益的占有、使用、收益、處分等權(quán)能。誠(chéng)如洛克所指出的，“每個(gè)人都擁有對(duì)他自己的人身享有一種所有權(quán)”。[44]（P98） （2）功利主義理論 休謨認(rèn)為，人類社會(huì)是靠“一種普遍利益的一般意識(shí)”才得以發(fā)展的，正是這種一般意識(shí)引導(dǎo)人們承認(rèn)了法律規(guī)則的必要性。人類的貪得無(wú)厭加上自然資源的缺乏，不可避免地造成了財(cái)產(chǎn)的不平均分配。但社會(huì)的和平和安全需要得到保護(hù)，因此法律制度便得以產(chǎn)生和發(fā)展，以保證每一個(gè)人都能和平地享受他所獲得的一切，不論是由于幸運(yùn)所獲，還是靠自己的勤勞而得。最后，他得出“財(cái)產(chǎn)分配方面和占有的穩(wěn)定性方面的習(xí)俗，在所有情況下都是人類社會(huì)賴以建立的最必要的東西。后來，亞當(dāng)。斯密發(fā)展了休謨的理論，他主張不論財(cái)產(chǎn)是以何種方式取得的，只要這種取得對(duì)社會(huì)有益，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行保護(hù)。[45]（P254255） 該理論具有如下借鑒意義：對(duì)于姓名這種既稀缺又有需求的生活資源 [46]，如果不通過法律上的權(quán)利制度對(duì)該利益進(jìn)行分配，那么所有有商業(yè)眼光的人都會(huì)對(duì)其加以利用。如此，個(gè)人形象的擁有者只能或者默認(rèn)此種利用，或者通過法律以外的途徑（武力等）來解決糾紛。根據(jù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者的論證，沒有法律介入的這種類似于自然狀態(tài)的糾紛解決成本要大大多于法律上強(qiáng)有力的產(chǎn)權(quán)制度。 [47]（P129－138）反之，如果對(duì)個(gè)人人格要素這種稀缺資源進(jìn)行合理的制度配置和利用，建立一個(gè)合理的產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)，就會(huì)確保這種稀缺資源向那些認(rèn)為他最有價(jià)值的人手中流動(dòng)。[48]（P96102）這樣既避免了糾紛的發(fā)生，也促進(jìn)了邊沁所提倡的整個(gè)社會(huì)福利的最大化。 （3）人格理論 康德、費(fèi)希特和黑格爾等先驗(yàn)主義哲學(xué)理論構(gòu)成了人格理論的主要源泉。康德和黑格爾等人的人格理論包含了兩個(gè)方面： 第一，人格權(quán)具有倫理意義。 康德等人的思想注重人的倫理價(jià)值?？档抡J(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)以人類的自主理性為基礎(chǔ)，而人類則應(yīng)當(dāng)是為目的本身，而不能視為某種以道德秩序?yàn)闇?zhǔn)則加以判斷的存在?？档隆胺浅３缟腥烁竦膬?nèi)在尊嚴(yán)”，劉得寬認(rèn)為“從法律園地以外之范疇提倡人格權(quán)一元論之Kant的功績(jī)亦不可忽視”。費(fèi)希特早期思想“強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的自由、獨(dú)立和自然權(quán)利”；黑格爾則“告誡人們要過一種理性支配的生活，并且指出理性的基本要求之一是尊重他人的人格和權(quán)利”。[49]（P243）黑格爾還認(rèn)為，權(quán)利的必要內(nèi)涵是，是一個(gè)人且尊重他是一個(gè)人。[50]（P153）客觀地講，他們的理論促進(jìn)了人格權(quán)的產(chǎn)生。歐陸人格權(quán)法理論的發(fā)展，司法實(shí)踐中對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，以及最后在立法中對(duì)人格權(quán)制度予以確認(rèn)，恐怕都離不開上述思想的滋養(yǎng)。 第二，人格權(quán)也具有財(cái)產(chǎn)意義。 康德和黑格爾還強(qiáng)調(diào)了人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)化?？档聦?quán)利分為物權(quán)、人格權(quán)和物權(quán)性質(zhì)的人格權(quán)（指的是家庭關(guān)系）。他認(rèn)為對(duì)人權(quán)就是人身權(quán)，它是根據(jù)契約（康德所說的契約不是社會(huì)契約，而是民法上的契約。他認(rèn)為，通過兩個(gè)人聯(lián)合意志的行為，把屬于一個(gè)人的東西轉(zhuǎn)移給另一個(gè)人，這就構(gòu)成契約。[51]（P89））獲得的權(quán)利。通過契約，我獲得了另一個(gè)人的允諾，同過去的一種主動(dòng)的責(zé)任，我能夠?qū)α硪蝗说淖杂珊湍芰κ┘訅毫?，于是我的占有就多了一些。我的這種權(quán)利只不過是一種對(duì)人權(quán)。[52]（P8891）黑格爾認(rèn)為，康德所說的人格權(quán)根據(jù)契約產(chǎn)生的權(quán)利，也是羅馬法中根據(jù)obligatio（債）產(chǎn)生的Jus ad rem（對(duì)物的權(quán)利）?？梢姡档聦⑷烁駲?quán)同物權(quán)并列，認(rèn)為二者都可以通過契約而獲得。正是因?yàn)槿烁駲?quán)是以契約為基礎(chǔ)而獲得的，所以人格權(quán)具有一定的財(cái)產(chǎn)性。黑格爾對(duì)康德的學(xué)說進(jìn)行了批判地繼承。黑格爾否認(rèn)了康德所提出的權(quán)利分類理論，認(rèn)為將權(quán)利區(qū)分為人格權(quán)、物權(quán)和訴權(quán)同康德所主張的分類是同樣混亂的。 “人格權(quán)和物權(quán)這種構(gòu)成羅馬法基礎(chǔ)的分類是乖謬而缺乏思辨色彩的?！薄霸谶@里至少這一點(diǎn)已經(jīng)很清楚：唯有人格才能給與對(duì)物的權(quán)利，所以人格權(quán)本質(zhì)上就是物權(quán)。這里所謂物是一般意義的，即一般對(duì)自由說來是外在的那些東西，甚至包括我的身體生命在內(nèi)。這種物權(quán)就是人格本身的權(quán)利?！盵53] （P4849）黑格爾在這里否認(rèn)了客體意義上的人格與物的差別，認(rèn)為其具有同一性，進(jìn)而否認(rèn)了人格權(quán)與物權(quán)的差別。這樣，黑格爾語(yǔ)境下的人格權(quán)就同物權(quán)一樣具有了財(cái)產(chǎn)意義。在他看來，人格是任何財(cái)產(chǎn)制度的基礎(chǔ)。[54]（P153）在這方面，康德、黑格爾等人的理論增加了倫理意義上人格權(quán)制度建立的難度。因?yàn)樗麄冊(cè)趶?qiáng)調(diào)人的倫理價(jià)值的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)了財(cái)產(chǎn)對(duì)于人格的工具理性價(jià)值。至19世紀(jì)，西方民法學(xué)者大都將財(cái)產(chǎn)權(quán)是為個(gè)人人格的延長(zhǎng)，主張將個(gè)人意志自由和人格尊嚴(yán)的價(jià)值體現(xiàn)在個(gè)人對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的支配方面，人格權(quán)利就是對(duì)財(cái)產(chǎn)自由地占有、使用、收益和處分的權(quán)利，對(duì)人格的尊重就意味著對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的尊重。這就是