【文章內(nèi)容簡介】 很大，所以，其在不同的社會表現(xiàn)出不同的形式。但是，在不同之間，有一個基本相同點：它們都是社會正常運(yùn)轉(zhuǎn)、社會秩序形成不可缺少的保證。同時，社會公共利益是一個不斷演變的過程，即使在同一社會，由于處于不同的發(fā)展階段，所持的價值觀念不一樣，對社會經(jīng)濟(jì)的控制程度不同，社會公共利益的內(nèi)容也就表現(xiàn)不同。如制定于八十年代末我國尚處在計劃經(jīng)濟(jì)時代的《民法通則》與制定于九十年代末我國已處在市場經(jīng)濟(jì)的時代的《合同法》對社會公共利益的規(guī)定表現(xiàn)不同，前者規(guī)定了違反國家指令性計劃的法律行為無效，而后者則無?！　〉牵捎谏鐣娴膬?nèi)容不能確定，其內(nèi)容經(jīng)常被誤解或錯誤的理解，在現(xiàn)實生活中，常常有借以社會公共利益之名來獲個人私利的情形發(fā)生。我國發(fā)生的許多強(qiáng)制拆遷他人住房的問題恰恰是有關(guān)機(jī)關(guān)借著發(fā)展社會經(jīng)濟(jì)的社會公共利益的幌子來獲得其不正當(dāng)?shù)氖杖氲摹６诹硪环矫?，其?nèi)涵很窄，不能涵蓋社會中所有為法律所禁止但不能或難以納入社會公共利益的行為。如法律行為的一方為了獲取壟斷利益而限制他人從事某種經(jīng)濟(jì)活動的行為，這就很難用違反社會公共利益的規(guī)制之中。因為，根據(jù)一般常識，違反社會公共利益的行為通常表現(xiàn)為這種利益具有存在的普遍性，而這種行為僅僅是關(guān)于個人利益的行為。與我國法律規(guī)定不同，大陸法系國家在法律中很少用社會公共利益來限制法律行為的效力，而是通過公序良俗的行為來規(guī)制[23].正如學(xué)者所說的：“一方面，公序良俗的概念更為簡潔準(zhǔn)確，其包容性更強(qiáng)。因為公序良俗是有公共利益與善良風(fēng)俗所組成的，它包括了社會公共道德與社會公共利益的兩個方面的內(nèi)容，從概念上看，它也更為簡潔。另一方面，由于大陸法系國家一般都采用善良風(fēng)俗與公共秩序的概念，所以我國民法沒有必要在創(chuàng)造新的法律術(shù)語。在這些通用的概念之外再創(chuàng)造一套法律術(shù)語，既沒有必要，也不利于國際交流?！盵24]　　公序良俗，是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱，是就一般社會一般利益或道德觀念而言的，[25]所謂公共秩序，根據(jù)史尚寬先生的觀點，它是社會之存在及其發(fā)展所必要的一般秩序[26].梁慧星先生認(rèn)為，“公共秩序概念比法秩序概念的外延要寬，除現(xiàn)行法秩序外，還應(yīng)包括作為現(xiàn)行法秩序的基礎(chǔ)的根本原則和根本理念等內(nèi)容?！盵27]所謂善良風(fēng)俗，是指社會全體成員所普遍任許、遵循的道德準(zhǔn)則。其包括兩個方面，一是社會所普遍承認(rèn)的倫理道德，二是指某個區(qū)域社會所存在的風(fēng)俗習(xí)慣。[28]筆者認(rèn)為，無論公共秩序還是善良風(fēng)俗均是保持社會存在與促進(jìn)社會發(fā)展所不可或缺的基本秩序與倫理觀念以及價值標(biāo)準(zhǔn)。離開了這些內(nèi)容，社會不僅不能發(fā)展，也會失去發(fā)展應(yīng)具有的意義。但是，公共秩序的內(nèi)容一般不直接體現(xiàn)在法律規(guī)范的具體條文，但其無時無刻不存在于現(xiàn)行的法律體系與法律制度中，它是授予法官運(yùn)用自由裁量權(quán)的工具，也是法官監(jiān)控社會秩序的良性運(yùn)轉(zhuǎn)的監(jiān)控器。其在法律生活中具有重要的意義。那么，什么是社會公序良俗的內(nèi)容呢？筆者認(rèn)為，凡是有關(guān)有違法律設(shè)置目的，違背人的生存與自由發(fā)展，損害人的尊嚴(yán)與人格，限制人的自由活動，違背社會最基本的倫理道德等行為均應(yīng)該納入公序良俗的范疇[29]. 　　違反公序良俗的法律行為無效，這種無效并不是絕對的無效。而是賦予法官自由裁量權(quán)，根據(jù)違反公序良俗的不同情形或給予其絕對無效，或者有效的結(jié)果。畢竟，社會公序良俗的含義是廣泛的，法律不可能采取一刀切的辦法或賦予其無效或有效，而只能根據(jù)不同情形賦予法官的自由裁量權(quán)來進(jìn)行。何況，如果賦予某種違反公序良俗的行為絕對無效，并不能有效保障處于經(jīng)濟(jì)實力較弱的一方。只要是輕度違反公序良俗的行為，遵循私法自治的理念，這種行為法律不應(yīng)該主動進(jìn)入私法領(lǐng)域，而由當(dāng)事人根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。所以說，違反公序良俗的法律行為從絕對無效走向相對無效，正是現(xiàn)代法律吸收了保護(hù)交易人的利益貫徹私法自治的思想的體現(xiàn)。　　第二，對違反社會第三人利益的行為使其絕對無效或者絕對有效　　因為交易的流轉(zhuǎn)是由一個個不同的第三人組成的，所以在一定程度上說，第三人是社會交易秩序的化身。對社會第三利益的保護(hù)主要表現(xiàn)在以下兩個方面。（1）對交易當(dāng)事人從事違反第三人利益的行為絕對無效。如果交易當(dāng)事人以損害第三人利益為代價從事法律行為，該行為無效。如《民法通則》第58條，《合同法》第52條就作出如此規(guī)定。該行為的無效是絕對的自始的無效，一般不具有補(bǔ)正的余地。但是違反第三人利益的法律行為的無效與違反社會公共利益的無效具有差別。首先，違反社會公共利益的無效的效果不僅僅表現(xiàn)在行為人從事的行為不能達(dá)到預(yù)期的效果，而且還會導(dǎo)致諸如上文所說的民事制裁、行政制裁甚至刑事制裁的發(fā)生。其次，效力主張的人員不同。違反第三人利益的法律行為的無效因為僅涉及到第三人的利益，根據(jù)私法自治的要求，其無效的主張一般不能由第三人與行為人以外的任意第三者主張，如果不是行為人、被損害利益的第三人的其他人向法院主張該行為無效，法院可以以訴訟主體不適格為由不受理其訴訟要求；但是違反社會公共利益的法律行為的效力主張因為涉及到社會秩序的形成，除了行為人可以主張外，其他任意第三人均可以向法院提出無效的主張，法院均應(yīng)該對此進(jìn)行受理。同時，違反第三人利益的法律行為無效應(yīng)該具備以下要件：首先，行為當(dāng)事人具有損害第三人利益的故意，這種故意一般表現(xiàn)為行為當(dāng)事人的串通，即共謀。如代理人與第三人相互串通，損害被代理人的利益。如果，行為當(dāng)事人不具有串通的惡意，那么該行為并不一定導(dǎo)致該法律行為的無效，其實，該行為已經(jīng)脫離了法律行為的范疇，而是一種侵權(quán)行為。其次，該行為對第三人利益造成損害，即行為當(dāng)事人的法律行為已經(jīng)對第三人利益造成了現(xiàn)實的損害。如果行為當(dāng)事人共謀的行為并沒有導(dǎo)致第三人利益的損害。換一句話說，如果行為當(dāng)事人雖然具有損害第三人利益的串通故意，但由于種種原因并沒有導(dǎo)致第三人利益損害的實際結(jié)果，那么該行為是不是因為第三人的損害而導(dǎo)致無效呢？筆者在此持否定的看法。因為縱使行為人具有損害第三人的故意，但是因為沒有實施該行為的后果的發(fā)生，那么該行為沒有對第三人利益造成現(xiàn)實的損害，第三人也不具有可訴的理由，所以，這種行為即使具有主觀的可歸責(zé)性，但因不具有結(jié)果的可歸責(zé)性，那么，該行為并不因行為人共謀的故意而導(dǎo)致無效。理由之二，民法是一種私法，是調(diào)整私人利益之間的法律，不如刑法或行政法，其調(diào)整的利益一般與社會公共利益相關(guān)，顯然，前者實施行為的影響沒有后者實施的后果的影響嚴(yán)重，所以，在民法范疇，只要這種行為對社會、他人利益造成損害，這種行為應(yīng)該不具有可苛責(zé)性。同時，行為當(dāng)事人實施的該法律行為損害的對象與損害的內(nèi)容是行為當(dāng)事人共謀的法律行為指向的特定第三人與內(nèi)容。最后，該損害與行為當(dāng)事人的行為具有直接的因果關(guān)系，如果這種因果關(guān)系是間接的，該行為并不會因第三人的利益損害而無效。　?。?）如果交易雙方從事的某種法律行為使第三人產(chǎn)生合理的信賴，那么該行為即使不具備法律行為的條件，該行為也有效。如《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”此即為“表見代理”；第50條規(guī)定“法人或者其它組織的法定代理人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”。此即筆者所說的“表見代表”[30]這種有效是絕對的，既不需要權(quán)利人的追認(rèn)，也不需要義務(wù)人的同意。該法律行為產(chǎn)生信賴責(zé)任的條件是：首先，行為當(dāng)事人實施了某種行為，使第三人具有產(chǎn)生信賴的基礎(chǔ)。如被代理人向第三人口頭表示他將向行為人授予從事某種行為的權(quán)利，但事后雖然沒有授予也沒有向第三人予以說明，或者被代理人給予行為人從事某種行為的表象，如給予其沒有明確授權(quán)的授權(quán)委托書，介紹信等，或者行為人具有從事某種行為的職權(quán)，雖然該職權(quán)已經(jīng)被限制或者被取消，但沒有及時告訴第三人等。正是這些外觀行為使第三人具有了產(chǎn)生行為人具有某種權(quán)利的基礎(chǔ)。其次，行為人從事了該種行為，并且行為人與第三人的這種行為具備法律行為的條件。即行為人具有相應(yīng)的行為能力，意思表示真實，內(nèi)容合法。只要行為人從事的行為具備了生效的條件，該行為雖然欠缺某種權(quán)利的要件，該行為即應(yīng)有效。該行為有效，是具有深厚的法理基礎(chǔ)的。因為，行為人從事的某種行為，是法律為了使真正權(quán)利人享受某種方便而設(shè)計的某種制度，如代理，這種制度的實施在正常的情況下，可以使真正權(quán)利人享受到某種利益，如被代理人可以借助代理制度在市場經(jīng)濟(jì)中具有“分身術(shù)”而能夠在競爭中立于不敗之地。各種制度是靠人來實施與遵守而具有其或多或少的制度缺陷，這是制度的代價，如果不遵守該種制度即會導(dǎo)致該制度失去其應(yīng)有的功效，所以，如果被代理人不遵守制度的“潛規(guī)則”，那么制度的代價就應(yīng)該讓其承受。而第三人恰恰是這種制度的潛危險的承擔(dān)者，如果對其利益的漠視將導(dǎo)致該制度不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。兩權(quán)相衡取其輕，所以，以犧牲真正權(quán)利人的利益來保護(hù)第三人的利益?！　〉谌瑢`反行為當(dāng)事人利益的行為視其利益違反嚴(yán)重狀態(tài)，分別賦予絕對無效、相對無效的效力?！　∷椒ㄖ黧w在自行追求其利益的過程中，經(jīng)過不斷選擇與協(xié)商、談判，一般能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平等分配。但這是一種理想的狀態(tài)。事實上，由于私法主體的強(qiáng)弱程度不同，在市場競爭中信息的獲得與獲取能力不同，不能保證在所有的利益交換中都能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人的利益平衡。雖然，在沒有外來壓力的情況下，由于種種原因，從事選擇的當(dāng)事人不可能實現(xiàn)利益的真正平等，但這只要是私法主體自愿選擇的，沒有超出法律所能忍受的利益失衡的范圍，法律對之還是允許的。但是，如果一方對