【正文】 衡的范圍，法律對之還是允許的?！　〉谌?，對違反行為當(dāng)事人利益的行為視其利益違反嚴(yán)重狀態(tài)，分別賦予絕對無效、相對無效的效力。因為，行為人從事的某種行為，是法律為了使真正權(quán)利人享受某種方便而設(shè)計的某種制度，如代理，這種制度的實施在正常的情況下，可以使真正權(quán)利人享受到某種利益，如被代理人可以借助代理制度在市場經(jīng)濟中具有“分身術(shù)”而能夠在競爭中立于不敗之地。其次，行為人從事了該種行為，并且行為人與第三人的這種行為具備法律行為的條件。此即筆者所說的“表見代表”[30]這種有效是絕對的，既不需要權(quán)利人的追認(rèn)，也不需要義務(wù)人的同意。同時，行為當(dāng)事人實施的該法律行為損害的對象與損害的內(nèi)容是行為當(dāng)事人共謀的法律行為指向的特定第三人與內(nèi)容。如果行為當(dāng)事人共謀的行為并沒有導(dǎo)致第三人利益的損害。同時，違反第三人利益的法律行為無效應(yīng)該具備以下要件：首先，行為當(dāng)事人具有損害第三人利益的故意，這種故意一般表現(xiàn)為行為當(dāng)事人的串通，即共謀。但是違反第三人利益的法律行為的無效與違反社會公共利益的無效具有差別。（1）對交易當(dāng)事人從事違反第三人利益的行為絕對無效。只要是輕度違反公序良俗的行為，遵循私法自治的理念，這種行為法律不應(yīng)該主動進入私法領(lǐng)域，而由當(dāng)事人根據(jù)具體情況進行判斷。那么，什么是社會公序良俗的內(nèi)容呢？筆者認(rèn)為，凡是有關(guān)有違法律設(shè)置目的，違背人的生存與自由發(fā)展，損害人的尊嚴(yán)與人格，限制人的自由活動，違背社會最基本的倫理道德等行為均應(yīng)該納入公序良俗的范疇[29]. 　　違反公序良俗的法律行為無效，這種無效并不是絕對的無效。[28]筆者認(rèn)為，無論公共秩序還是善良風(fēng)俗均是保持社會存在與促進社會發(fā)展所不可或缺的基本秩序與倫理觀念以及價值標(biāo)準(zhǔn)。在這些通用的概念之外再創(chuàng)造一套法律術(shù)語，既沒有必要，也不利于國際交流。因為，根據(jù)一般常識，違反社會公共利益的行為通常表現(xiàn)為這種利益具有存在的普遍性，而這種行為僅僅是關(guān)于個人利益的行為?！　〉?，由于社會利益的內(nèi)容不能確定，其內(nèi)容經(jīng)常被誤解或錯誤的理解，在現(xiàn)實生活中，常常有借以社會公共利益之名來獲個人私利的情形發(fā)生。社會公共利益是一個內(nèi)容十分豐富但是含義不能確定的概念，其屬于社會意識形態(tài)的范疇，其與一個社會所持的價值形態(tài)、社會觀念影響很大，所以，其在不同的社會表現(xiàn)出不同的形式?！盵20]崔建遠(yuǎn)先生認(rèn)為，“所謂社會公共利益，是指不特定多數(shù)人的利益，我國社會生活的政治基礎(chǔ)、公共秩序、道德準(zhǔn)則和風(fēng)俗習(xí)慣等均包括在內(nèi)[21].王澤鑒生認(rèn)為：“所謂公共利益指不特定多數(shù)人利益的通稱，包括社會與個人利益在內(nèi)，乃促進社會生存與發(fā)展不可或缺的合理秩序。[18]關(guān)于什么是社會公共利益，學(xué)者對此莫衷一是，梁慧星先生認(rèn)為“中國現(xiàn)行法所謂‘社會公共利益’及‘社會公德’，在性質(zhì)和作用上與公序良俗原則相當(dāng)，‘社會公共利益’相當(dāng)于‘公共秩序’，‘社會公德’相當(dāng)于‘善良風(fēng)俗’。可以說，國家對私法的自治的干預(yù)是為了私法主體的更好自治，從而更好的體現(xiàn)私法的自治的價值。雖然，社會是由每個人的個人利益所組成的，個人利益的最大化的同時也能夠在一定程度上實現(xiàn)對社會利益的最大化，所謂“小河有水河滿，小河無水大河干”就如斯言?！　覍λ椒ㄖ黧w的自治采取適當(dāng)?shù)母深A(yù)，是由于私法主體的自治的局限性所決定的。[16]“但是，僅憑合同的自我約束，還無法促使當(dāng)事人在道德上和法律上遵守約定。 　?。ǘ┓尚袨榈纳г谒椒ㄗ灾沃械墓δ堋　∷椒ㄖ刃虻慕?，在很大程度上是通過私法主體的意思自治的功能實現(xiàn)的。法律也為承諾的撤回設(shè)定了一些規(guī)則。按照此種規(guī)則，承諾人對自己的承諾的意思表示進行撤回或者撤銷也是私法自治的應(yīng)有之義。再次，該意思表示應(yīng)該在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出，如果沒有規(guī)定期限應(yīng)該在合理的期限內(nèi)作出?！　　　∷^承諾，是承諾人對要約的內(nèi)容表示同意，而愿意與要約人從事某種行為的意思表示。如果未規(guī)定期限，則在合理的期限內(nèi)不可撤銷。在這種情況下，也就不存在要約撤回與撤銷的問題。如要約已經(jīng)進入了受領(lǐng)人的支配領(lǐng)域，要約的內(nèi)容修正不僅僅涉及到發(fā)約人的利益，而在一定程度上涉及到了受約人的利益，有一些大陸法系國家對這種撤銷予以否定，如德民法典與法國民法典就沒有規(guī)定要約撤銷的內(nèi)容。但是發(fā)約人對該要約的內(nèi)容進行修正，在法律上發(fā)生撤回與撤銷要約的問題。在大陸法系，通常認(rèn)為，一個完整的要約，必須具有訂立合同的意圖，其內(nèi)容必須完整，必須向受約人發(fā)出等內(nèi)容。為了克服在協(xié)商過程中某一方的對其意思表示進行修正對他方的權(quán)利基礎(chǔ)造成損害，法律為這種意思表示設(shè)計了一些規(guī)則。在不斷的要約與承諾的協(xié)商中，法律行為成立。為了對這種直接支配他人的權(quán)利的行為進行制約。該種行為與其說在于意思表示，還不如說是法律賦予了該種意思表示的直接的法律效力。當(dāng)然，如果受領(lǐng)人已經(jīng)從事該意思表示的行為，該行為符合表意人的意思表示的內(nèi)容當(dāng)然的發(fā)生效力。在需要受領(lǐng)人人的配合的法律行為中，如果該行為人的意思表示的內(nèi)容不完全或者有遺漏，一般可以自行通過對該意思表示進行變更或者撤銷。由于主體的不同，意思表示的內(nèi)容的補正也就存有差別。但是，事實是，意思表示或者表意不明，或者表意欠缺，或者在雙方或多方法律行為中，意思表示理解錯誤?！　∫粋€完整的意思表示具有三要素組成，即目的意思、效果意思與表示行為。所以，一個完整的法律行為應(yīng)由行為人、意思表示及內(nèi)容三者組成的。但法律行為的意思有可能不完整，也有可能有遺漏。法律行為的成立與生效的區(qū)分，保障了私法自治得以完成。登記與交付仍然是當(dāng)事人控制、支配的范圍內(nèi)，可以看出，登記與交付作為法律行為的成立要件是法律行為成立要件的應(yīng)有之義。我們認(rèn)為，登記與交付作為法律行為的特別成立要件為佳。而如當(dāng)事人對生效的法律行為的違反要承擔(dān)違約責(zé)任?！　∑渌?，從合同解釋方法上看，法律行為的成立是一個事實判斷，既然是一個事實，事實的不存在當(dāng)事人可以補正，法院為了維護當(dāng)事人的利益，滿足當(dāng)事人交易的正常進行的需要，可以在尊重當(dāng)事人的意志的前提條件下可以補正。一個有內(nèi)容不完全的意思表示要么無效，要么效力待定的結(jié)局。這與這些國家或地區(qū)采取的對未成年人的保護程度的價值取向不同。即使相同內(nèi)容的法律行為其效力也不一樣。　　其二，價值取向不同。那么，法律行為的成立與生效究竟有什么區(qū)別呢？　　我們認(rèn)為，法律行為的成立與生效具有不同。本節(jié)主要從法律行為的成立與生效的立法技術(shù)來對此加以分析?？梢哉f，法律行為一方面提供自治的內(nèi)容，另一方面為自治提供一種管制的手段。法律行為是每個人形成法律關(guān)系的工具，其是私法自治的手段[1].一方面，私法自治的核心也就是意思自治，這恰恰是法律行為的核心內(nèi)容。因此，私法對自治進行適當(dāng)管制也是私法自治的內(nèi)容，但是，私法對自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是對自治的內(nèi)容進行引導(dǎo)與管理，更明確的說，是設(shè)計一定規(guī)則，對自治的行為進行效力性評價。私法秩序的形成恰恰是圍繞法律行為的成立規(guī)則與生效規(guī)則來展開的。但由于在實踐中，法律行為的成立與生效在很多情形是重合的，故在《民法通則》頒行的一段較長日子里，法律行為的成立與生效的區(qū)別并沒有引起足夠的重視。在一些特殊的法律行為如附條件、附期限等法律行為中，成立與生效的時間差別是明顯的。但是，由于不同的國家對法律行為的效力的價值判斷的內(nèi)容不一樣，那么，法律行為的有效、效力待定及無效的內(nèi)容也就不同。在這些國家或地區(qū)，如果限制行為能力人采取欺詐手段簽訂合同的，該行為并不因為合同的主體的一方是限制行為能力人而無效。如果缺少法律行為的成立要件，那么，法律行為的內(nèi)容就沒有補正的途徑。下文將對此詳述。如果法律行為沒有成立，導(dǎo)致合同不成立的有過失的一方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在物權(quán)行為與債權(quán)行為相區(qū)分的立法模式中，對二者在法律行為中的區(qū)分，關(guān)系到法律行為的一體解釋與責(zé)任的承擔(dān)問題。也就是說，只要是當(dāng)事人意思表示支配的范圍內(nèi)，即為法律行為的成立要件，反之，則為生效要件?！　《⒎尚袨槌闪⑴c生效的技術(shù)設(shè)計在私法自治中的功能　　法律行為是私法自治的手段，法律行為從成立到生效的過程也就是一個完整的意思表示的形成與完成的過程?！　。ㄒ唬┓尚袨槌闪⒃谒椒ㄗ灾沃械墓δ堋　∷椒ㄖ黧w的法律行為是追求私法效果的意思表示，法律行為的成立，乃在于意思表示的完整?！　》尚袨楸仨氂尚袨槿俗鞒觯粋€有效的法律行為其內(nèi)容乃是必不可少的。所以，對意思表示的成立的闡述在一定程度上也就包含了意思表示的內(nèi)容的闡述。當(dāng)然，如果符合該要件，意思表示一般均能夠成立?！　∫馑急硎靖鶕?jù)行為人的內(nèi)容不同分單方法律行為與雙方法律行為以及多方法律行為。 　　第一，需要受領(lǐng)人配合的法律行為。所以，在該種法律行為行為中，只要受領(lǐng)人在沒有從事符合該意思表示的內(nèi)容的行為之前，表意人就可以自行的對自己的意思表示作出變更或者撤銷。這些行為是根據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為，其權(quán)利基礎(chǔ)在于形成權(quán)的效力?！　》少x予這種權(quán)利的行使的支配他人的效力，無疑對他人來說是不平等的。 所以，在這些法律行為中，行為人是不能對其意思表示進行補正[8].　　[9]的意思表示的補正　　雙方法律行為的成立一般需要經(jīng)過要約與承諾兩個不同階段。但是，在這個不斷要約與承諾的過程中，一方對其意思表示的修正不可避免的將對他人的權(quán)利造成損害?！睹绹诙魏贤ㄖ厥觥返?4條規(guī)定，要約是對即時進行交易的愿望的表達，而這一表達能使一個通情達理的處于受要約人的地位的人有理由相信：他或她只要對該表達表示同意，即可進行此項交易?！　∈芗s人