【正文】 同的，該合同因未成年人采取欺詐手段而主張?jiān)摵贤瑸闊o(wú)效?！　∑湟?，二者發(fā)生作用的時(shí)間不同。法律行為的自治與法律對(duì)法律行為的管制是私法自治的應(yīng)有內(nèi)容。所以說(shuō)自治目的不是目的而是一種手段。理解法律行為成為私法自治的手段的基礎(chǔ)，也是科學(xué)理解和解決私法自治得以存在的起點(diǎn)。是法律根據(jù)維護(hù)社會(huì)一般秩序及促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展需要而作出的一種價(jià)值判斷，已經(jīng)成立的法律行為如果符合法律行為的生效條件，該行為即為有效，反之無(wú)效或效力待定。法律行為的成立，乃是為私法自治的形成基礎(chǔ)意思表示進(jìn)行內(nèi)容補(bǔ)充，或者說(shuō)，為私法自治得以進(jìn)行的意思表示提供一個(gè)完整內(nèi)容補(bǔ)充的途徑?！　∑湮?，二者的法律后果也有不同。如上所述，法律行為的成立是當(dāng)事人的意思表示支配的領(lǐng)域，而法律行為生效是法律的效力評(píng)價(jià)，不是當(dāng)事人所能控制的領(lǐng)域。下文分述之。因?yàn)?，意思表示必須由行為人發(fā)出，法律行為的內(nèi)容也就是一個(gè)有效的意思表示的應(yīng)有之義。關(guān)于意思表示的解釋的內(nèi)容筆者將在《法律行為解釋》的文中進(jìn)行闡述[7]，這里僅對(duì)意思表示的內(nèi)容的補(bǔ)充進(jìn)行闡述。與一般的雙方的或多方的意思表示不同，這種行為的效力的發(fā)生通常根據(jù)表意人的內(nèi)容來(lái)發(fā)生進(jìn)行的，與此相對(duì)方不須具有“平等協(xié)商”的意思表示，只要不特定的受領(lǐng)人的行為即可完成該意思表示的內(nèi)容。但是，形成權(quán)恰恰是私法權(quán)利體系中的一個(gè)例外?？梢哉f(shuō)，雙方法律行為的意思表示的瑕疵補(bǔ)正主要是通過(guò)當(dāng)事人的協(xié)商來(lái)進(jìn)行。該意思表示區(qū)別于要約邀請(qǐng)，因要約邀請(qǐng)的內(nèi)容尚不明確，它僅僅是希望與別人向自己發(fā)出要約的意思表示。其一，如果該要約明確載有承諾的日期該要約不能撤銷[10]；其二，雖然沒(méi)有載明承諾期間，但是該要約是向隔地人的發(fā)出的，該要約在承諾期間的相當(dāng)期間內(nèi)，不得撤銷[11].其三，如果受要約人有理由認(rèn)為要約是不撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作的，該要約不能撤銷[12].同時(shí)，也對(duì)該撤銷的行為也進(jìn)行了一定限制，如規(guī)定撤銷該要約的行為人必須是要約人，撤銷通知必須向受約人發(fā)出等?！睂?duì)于要約的撤銷，在美國(guó)法院，還確定了一些判例規(guī)則，如一項(xiàng)撤銷要約的通知必須被受約人收到才發(fā)生效力的規(guī)則，撤銷要約的通知必須由要約人表達(dá)才能有效地撤銷該要約的規(guī)則，確定有承諾期限的要約在承諾期限內(nèi)予以撤銷的規(guī)則以及受要約人在以行為承諾時(shí)要約不可撤銷的規(guī)則。也就是傳統(tǒng)的“鏡像規(guī)則”。在英美法系，由于其采用的發(fā)信主義，即承諾一經(jīng)發(fā)出合同即生效，事實(shí)上承諾的撤回基本上不可能。約定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才會(huì)承認(rèn)他們的法律效力”。所有這些的情況的出現(xiàn)，都不利于社會(huì)的良好的競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成，最終也會(huì)損害私法自治的功能實(shí)現(xiàn)，所以，國(guó)家必須對(duì)私法自治外的異?，F(xiàn)象進(jìn)行干預(yù)，來(lái)維護(hù)與引導(dǎo)私法主體的更好的自治。建議在制定民法典時(shí)，以民法通則第7條的規(guī)定為基礎(chǔ)，以‘公共秩序或善良風(fēng)俗’取代‘社會(huì)公共利益’和‘社會(huì)公德’。同時(shí)，社會(huì)公共利益是一個(gè)不斷演變的過(guò)程，即使在同一社會(huì)，由于處于不同的發(fā)展階段，所持的價(jià)值觀念不一樣，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的控制程度不同，社會(huì)公共利益的內(nèi)容也就表現(xiàn)不同。因?yàn)楣蛄妓资怯泄怖媾c善良風(fēng)俗所組成的，它包括了社會(huì)公共道德與社會(huì)公共利益的兩個(gè)方面的內(nèi)容，從概念上看，它也更為簡(jiǎn)潔。但是，公共秩序的內(nèi)容一般不直接體現(xiàn)在法律規(guī)范的具體條文，但其無(wú)時(shí)無(wú)刻不存在于現(xiàn)行的法律體系與法律制度中，它是授予法官運(yùn)用自由裁量權(quán)的工具，也是法官監(jiān)控社會(huì)秩序的良性運(yùn)轉(zhuǎn)的監(jiān)控器。　　第二，對(duì)違反社會(huì)第三人利益的行為使其絕對(duì)無(wú)效或者絕對(duì)有效　　因?yàn)榻灰椎牧鬓D(zhuǎn)是由一個(gè)個(gè)不同的第三人組成的，所以在一定程度上說(shuō)，第三人是社會(huì)交易秩序的化身。其次，效力主張的人員不同。因?yàn)榭v使行為人具有損害第三人的故意，但是因?yàn)闆](méi)有實(shí)施該行為的后果的發(fā)生，那么該行為沒(méi)有對(duì)第三人利益造成現(xiàn)實(shí)的損害，第三人也不具有可訴的理由，所以，這種行為即使具有主觀的可歸責(zé)性，但因不具有結(jié)果的可歸責(zé)性，那么，該行為并不因行為人共謀的故意而導(dǎo)致無(wú)效。如被代理人向第三人口頭表示他將向行為人授予從事某種行為的權(quán)利，但事后雖然沒(méi)有授予也沒(méi)有向第三人予以說(shuō)明，或者被代理人給予行為人從事某種行為的表象，如給予其沒(méi)有明確授權(quán)的授權(quán)委托書，介紹信等，或者行為人具有從事某種行為的職權(quán)，雖然該職權(quán)已經(jīng)被限制或者被取消，但沒(méi)有及時(shí)告訴第三人等。而第三人恰恰是這種制度的潛危險(xiǎn)的承擔(dān)者，如果對(duì)其利益的漠視將導(dǎo)致該制度不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。即使是競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力相等或者實(shí)力較弱的一方基于自私的動(dòng)機(jī)的誘引，也有可能使盡其狡黠與欺詐手段，獲取其不應(yīng)該得到他人的利益時(shí)，法律必須對(duì)這種利益失衡狀態(tài)進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)，對(duì)不平衡狀態(tài)的利益進(jìn)行矯正。”《合同法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利與義務(wù)。如果私法主體的意思表示有遺漏，意思表示不真實(shí)或虛假，那么，作為私法的制度設(shè)計(jì)應(yīng)該阻止這種意思表示有遺漏、意思表示虛假或者不真實(shí)的情形發(fā)生?！　∪⒎尚袨槌闪⑴c生效規(guī)則在私法中的規(guī)范設(shè)計(jì)　　正如前文所說(shuō)，法律行為是私法自治的手段，私法對(duì)自治進(jìn)行適當(dāng)管制也是私法自治的內(nèi)容，但是，私法對(duì)自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是對(duì)自治的內(nèi)容進(jìn)行引導(dǎo)與管理，更明確的說(shuō)，是設(shè)計(jì)一定規(guī)則，對(duì)自治的行為進(jìn)行效力性評(píng)價(jià)，也即是對(duì)法律行為的效力進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)?！盵[31]如合同法規(guī)定合同的主要條款，以及規(guī)定若干有名合同，詳列合同的權(quán)利和義務(wù)即在于此?！盵33]如合同法第62條關(guān)于合同約定不明時(shí)適用的有關(guān)合同的質(zhì)量、價(jià)金、報(bào)酬、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式及履行費(fèi)用的漏洞補(bǔ)充規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)范是指“命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定”，這種規(guī)范是對(duì)私法主體應(yīng)該從事某種行為的效力確認(rèn)，也是私法從事某種法律行為所應(yīng)具備的條件。該規(guī)范與其說(shuō)是一種命令性規(guī)范，還不如說(shuō)是一種誘引性規(guī)范或者選擇規(guī)范。違反前者只是法律對(duì)其進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，但僅僅是法律為其設(shè)置的一種效力評(píng)價(jià)，并不主動(dòng)干預(yù)法律行為的效力。”如果“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭(zhēng)端之人或機(jī)關(guān)，以他們之標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則他們便是裁判規(guī)范。該規(guī)范針對(duì)的對(duì)象乃為從事裁判的法官而不是行為人?！盵41]正是行為規(guī)范具有誘導(dǎo)的功能，任意性規(guī)范也具有行為規(guī)范的性質(zhì)。對(duì)私法的自治內(nèi)容進(jìn)行限制。民法有了任意性規(guī)范，民事生活才變的如此生動(dòng)活潑，民法也才能適應(yīng)多姿多彩的社會(huì)生活，而不是對(duì)此的一種禁錮！也正是民法中的強(qiáng)行性規(guī)范，才保障了如此豐富的民事生活健康有序的進(jìn)行，而不會(huì)使之發(fā)生混亂！正是任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范共同構(gòu)筑了整個(gè)私法的大廈！　　總之，區(qū)分法律行為的成立與生效是私法得以自治的基礎(chǔ)。　　[5] 關(guān)于意思表示的構(gòu)成要素的認(rèn)識(shí)具有不同的爭(zhēng)議，有三要素說(shuō)，二要素說(shuō)，筆者在這才三要素說(shuō)?！　12] 我國(guó)《合同法》第19條。　　[18] 參見(jiàn)《民法通則》第6條、第7條、第55條，《合同法》第7條。）《臺(tái)灣民法典》第72條?！　29]梁慧星先生對(duì)各種公序良俗的行為進(jìn)行了有益的歸納，詳見(jiàn)梁慧星：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1994年版，第5760頁(yè)?！　35]史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000版，第329330頁(yè)。　　[43]蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，《中外法學(xué)》，2001年第1期。　　[37]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第111頁(yè)?！　31]蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，《中外法學(xué)》，2001年第1期?！　24]王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第131132頁(yè)。第53頁(yè)?！　14] 參見(jiàn)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》第15條?！　6] 具體參見(jiàn)：董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)1994年版，第190—191頁(yè)。可以說(shuō)，法律行為成立與生效的區(qū)別為私法自治設(shè)立了一道閘門，也保障了私法自治沒(méi)有脫離私法為一種社會(huì)秩序的存在。　　民法中任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范是緊密相連、相輔相成的，共同維持著整個(gè)私法秩序。如《合同法》對(duì)各類合同的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，只有在當(dāng)事人沒(méi)有約定的情況下才發(fā)生作用。因?yàn)?，首先，行為?guī)范本身的作用并不是一種命令性的作用。而裁判規(guī)范針對(duì)的對(duì)象乃為從事裁判的機(jī)關(guān)?！扒罢咧剡`反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)法律效力為目的；后者著重違反行為事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的。第二，禁止性規(guī)范。自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。至于解釋規(guī)定乃于當(dāng)事人意思不完全或不明確時(shí)用以釋明其意思，以便發(fā)生法律上之效果”[34]正是具有此種意義。這些規(guī)范為當(dāng)事人提供一種路徑選擇，幫助交易者減少交易成本。因此，可以說(shuō)整個(gè)私法規(guī)范基本上圍繞法律行為的成立與生效而設(shè)計(jì)的。因?yàn)?，受欺詐與受脅迫或者被乘人之危簽訂的合同的利益當(dāng)事人自己最清楚，同時(shí)，該利益的損失僅僅涉及到當(dāng)事人之間，如果直接宣告無(wú)效，在有時(shí)反而不利于受欺詐、脅迫方。這是在法律行為中雙方利益失衡的法律行為的補(bǔ)正的規(guī)定。如《合同法》第40條規(guī)定了在格式合同中一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無(wú)效，以及在第53條中規(guī)定合同中，造成對(duì)方人身傷害或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免則條款無(wú)效?！　〉谌瑢?duì)違反行為當(dāng)事人利益的行為視其利益違反嚴(yán)重狀態(tài)，分別賦予絕對(duì)無(wú)效、相對(duì)無(wú)效的效力。其次，行為人從事了該種行為，并且行為人與第三人的這種