【正文】 為當(dāng)事人法律行為成立要件的同時(shí)，法律為了保護(hù)交易的安全規(guī)定其為法律行為的生效要件。[5]正如董安生先生所說，一個(gè)完整的意思表示應(yīng)：其一，包含有設(shè)立、變更，或終止民事法律關(guān)系的內(nèi)容；其二，行為人的意思表示必須完整明確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的內(nèi)容；其三，行為人的內(nèi)在法律意思必須通過一定的方式表示出來，并足以為外界客觀所識(shí)別?！　〉诙苯右孕袨槿说囊馑急硎景l(fā)生法律效力的法律行為?！　　　『沃^，要約，是希望與他人訂立合同的某種意思表示。但是，如果嚴(yán)格遵守該原則，要約人在發(fā)出要約后就不能對其內(nèi)容進(jìn)行任何修改與補(bǔ)正，妨害了要約人的交易的自我選擇的機(jī)會(huì)，這對發(fā)約人來說是不公平的。不過，由于承諾乃是對要約的內(nèi)容的一種答復(fù)，只要該適格的承諾已經(jīng)到達(dá)要約發(fā)出人，該法律行為就產(chǎn)生法律效力，承諾撤銷也不可能?！　∷椒ㄖ黧w的是自己利益的最大追求者，但是，私法主體很難或者不能關(guān)注到他人利益的存在，并且，在追求自己的最大利益的同時(shí)，也有可能以損害他人與社會(huì)利益為代價(jià)?！辈⒄J(rèn)為，對社會(huì)公共利益的判斷應(yīng)該以“個(gè)案就權(quán)利人的行為客觀的加以判斷”。”[24]　　公序良俗，是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱，是就一般社會(huì)一般利益或道德觀念而言的，[25]所謂公共秩序，根據(jù)史尚寬先生的觀點(diǎn)，它是社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要的一般秩序[26].梁慧星先生認(rèn)為，“公共秩序概念比法秩序概念的外延要寬，除現(xiàn)行法秩序外，還應(yīng)包括作為現(xiàn)行法秩序的基礎(chǔ)的根本原則和根本理念等內(nèi)容。如果交易當(dāng)事人以損害第三人利益為代價(jià)從事法律行為，該行為無效。最后，該損害與行為當(dāng)事人的行為具有直接的因果關(guān)系，如果這種因果關(guān)系是間接的，該行為并不會(huì)因第三人的利益損害而無效?！　∷椒ㄖ黧w在自行追求其利益的過程中，經(jīng)過不斷選擇與協(xié)商、談判，一般能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平等分配。 　　第四，維護(hù)私法主體的意思表示真實(shí)，實(shí)現(xiàn)私法主體的真正的意思自治，從而更好地實(shí)現(xiàn)私法作為自治法的功能。法律行為成立與生效構(gòu)成了私法規(guī)范的全部?！　。ǘ╆P(guān)于法律行為生效的法律規(guī)范　　由于法律行為的生效是對成立的法律行為的一種效力評價(jià)，其本身為更好的保障私法作為一種自治法的存在而對私法自治的一種糾偏或矯正機(jī)制。與強(qiáng)制性規(guī)范不同，禁止性規(guī)范指“命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定”。但這種分類對具體的法律規(guī)范來說，某些法律規(guī)范兼具有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的性質(zhì)。其實(shí)，這些規(guī)范也符合行為規(guī)范兼具裁判規(guī)范的特點(diǎn)，在沒有當(dāng)事人的約定的情況下，法官也只能根據(jù)法律中對雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來進(jìn)行裁判，所以，這些規(guī)范也具有一種強(qiáng)制性適用的效力。參考文獻(xiàn)：　　[1] [德]迪特爾　　[15] [德]卡爾梁慧星先生也提出了相似的觀點(diǎn)，參見梁慧星：《市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1994年版，第61頁?！　38]參見[德]卡爾　　[34]韓忠謨：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第47頁。（參見殷生根王燕譯：《瑞士民法典》，法律出版社1999年版，第270頁。　　[11] 《日本民法典》第524條?！盵43]正是強(qiáng)行性規(guī)范和任意性規(guī)范的對立統(tǒng)一，共同維持著整個(gè)私法自治秩序。也如拉侖茲所說，“許多法條的法效果并非課予或改變義務(wù)，毋寧是權(quán)利的取得或喪失。所謂行為規(guī)范是指“法條或法律規(guī)則之意旨，若在要求受規(guī)范之人，取向他們而為行為?！痹摋l即對公證遺囑、口頭遺囑、代書遺囑、錄音遺囑以及緊急情況下所立的口頭遺囑作出說明?！盵32] 這種漏洞補(bǔ)充不能違背當(dāng)事人的意思表示，“如果只能以違背（當(dāng)事人）意思為代價(jià)才能填補(bǔ)合同漏洞，那么，一般寧可接受合同具有缺漏的事實(shí)。法律行為的成立與生效保障了私法的自治。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。各種制度是靠人來實(shí)施與遵守而具有其或多或少的制度缺陷，這是制度的代價(jià)，如果不遵守該種制度即會(huì)導(dǎo)致該制度失去其應(yīng)有的功效，所以，如果被代理人不遵守制度的“潛規(guī)則”，那么制度的代價(jià)就應(yīng)該讓其承受。換一句話說，如果行為當(dāng)事人雖然具有損害第三人利益的串通故意，但由于種種原因并沒有導(dǎo)致第三人利益損害的實(shí)際結(jié)果，那么該行為是不是因?yàn)榈谌说膿p害而導(dǎo)致無效呢？筆者在此持否定的看法。所以說，違反公序良俗的法律行為從絕對無效走向相對無效，正是現(xiàn)代法律吸收了保護(hù)交易人的利益貫徹私法自治的思想的體現(xiàn)。與我國法律規(guī)定不同，大陸法系國家在法律中很少用社會(huì)公共利益來限制法律行為的效力，而是通過公序良俗的行為來規(guī)制[23].正如學(xué)者所說的：“一方面，公序良俗的概念更為簡潔準(zhǔn)確，其包容性更強(qiáng)。但考慮到‘社會(huì)公共利益’和‘社會(huì)公德’非法律規(guī)范用語，及與國際接軌的要求，應(yīng)改采通用法律概念。要做到這一點(diǎn)……實(shí)定法中必須承認(rèn)合同是一種有效的法律行為。最后，該意思表示的內(nèi)容應(yīng)該與要約的內(nèi)容一致，至少不能對要約的重要內(nèi)容進(jìn)行修改。但是，即使允許撤銷要約的國家，這種撤銷也受一定程度的限制。要約與承諾的過程在某種程度上來說也就是對其意思表示進(jìn)行不斷修正的過程。但是，單方的意思表示的行為在法律上具有意義，其本質(zhì)是針對不特定的人，其本質(zhì)也是雙方的行為或多方的行為，如懸賞廣告行為。但是，一個(gè)完整的意思表示，恰恰已經(jīng)包含了行為人與內(nèi)容的要件。　　區(qū)分法律行為的成立與生效要件，要以法律行為的成立與生效要件的基本區(qū)別為前提?！　∑淙谒椒ㄗ灾沃芯哂械墓δ懿煌?。 　　一、法律行為的成立和生效的區(qū)別　　法律行為的成立與生效解決意思表示及其效力的關(guān)鍵問題。換一句話說，法律行為的成立與生效組成了私法自治的重要內(nèi)容。而與我國臺(tái)灣地區(qū)、法國[3]、日本民法[4]規(guī)定不同。在債權(quán)行為與物權(quán)行為不加分離的法律行為一體性的立法例中，區(qū)分二者理論意義不是很大。法律行為的成立的功能乃在于為私法主體進(jìn)行意思彌補(bǔ)提供了一個(gè)選擇的機(jī)會(huì)，對當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行彌補(bǔ)?！　　　畏椒尚袨楦鶕?jù)行為人的意思表示的效力的發(fā)生可以分為需要受領(lǐng)人配合的法律行為與不需要受領(lǐng)人的行為配合的法律行為，也即從事某些具有形成權(quán)基礎(chǔ)的行為。一是該種法律行為一般不能夠直接撤回或者撤銷；二是該種法律行為的行使具有嚴(yán)格的時(shí)效限制，超出該時(shí)效，該行為的權(quán)利基礎(chǔ)立即消失。在由于每一個(gè)國家交易習(xí)慣的沿習(xí)不同，法律制定的具體規(guī)則不同，對意思支配的領(lǐng)域限制也就不一樣。但不是承諾人發(fā)出的任何意思表示均可以稱之為承諾，一個(gè)合適的承諾必須具備下列條件：首先，該意思表示必須由向要約人發(fā)出；其次，該意思表示必須由承諾人本人發(fā)出。人們把這種可能性稱為‘私法自治’。也即是說，對違反法律對私法秩序的評價(jià)的行為不能達(dá)到當(dāng)事人的所預(yù)設(shè)的效果　　這種對法律行為的效力進(jìn)行阻止的制度設(shè)計(jì)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：　　第一，違反社會(huì)公序良俗的法律行為無效。而在另一方面，其內(nèi)涵很窄，不能涵蓋社會(huì)中所有為法律所禁止但不能或難以納入社會(huì)公共利益的行為。畢竟，社會(huì)公序良俗的含義是廣泛的，法律不可能采取一刀切的辦法或賦予其無效或有效，而只能根據(jù)不同情形賦予法官的自由裁量權(quán)來進(jìn)行。如果，行為當(dāng)事人不具有串通的惡意，那么該行為并不一定導(dǎo)致該法律行為的無效，其實(shí)，該行為已經(jīng)脫離了法律行為的范疇，而是一種侵權(quán)行為。只要行為人從事的行為具備了生效的條件，該行為雖然欠缺某種權(quán)利的要件，該行為即應(yīng)有效。如《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償原則”該條即以原則性規(guī)定給不平衡的利益主體進(jìn)行救濟(jì)。同時(shí)在該法第55條規(guī)定了撤銷權(quán)的行使的限制，這很好的維護(hù)與平衡了欺詐、脅迫雙方的利益。第三，漏洞補(bǔ)充規(guī)范，交易者在交易中不可能詳盡它們的權(quán)利和義務(wù)。以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上的見證人在場見證。但是與《合同法》第52條對一方以欺詐、脅迫的手段損害國家利益的合同不同，該行為不僅僅被否定性評價(jià)，同時(shí)，即使行為當(dāng)事人沒有行使無效合同的確認(rèn)，任何第三者或法官均可以對此進(jìn)行宣告合同無效的訴訟或者直接宣告該合同無效。法律規(guī)范不僅僅是禁止某種行為的發(fā)生，而很大程度上，是引導(dǎo)或誘引某種行為發(fā)生，或防止某種行為不發(fā)生。民法中的規(guī)范大多是任意性規(guī)范，這是民法作為私法自治的核心?！　8] 參見《聯(lián)合國銷售合同公約》第22條，《中華人民共和國合同法》第27條。？ 　　[21] 崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社1998年版，第80頁。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000版，第260頁?！　41][德]卡爾？拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛蛾譯，商務(wù)印書館2003年版，第135頁。　　[27]梁慧星：《市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1994年版，第50頁?！　17] [德]卡爾　　[3] 參見《法國民法典》第1307條。因?yàn)?，在很多情況下，各個(gè)民事主體所追求的利益是與社會(huì)的各種利益是一致的。、然而，裁判規(guī)則并不等于行為規(guī)則，因?yàn)椴门幸?guī)則所規(guī)范的對象更大程度上是裁判之人或機(jī)關(guān)。所謂效力規(guī)范，是指法律對私法主體從事的法律行為效力進(jìn)行評價(jià)的規(guī)范。所謂強(qiáng)行性規(guī)范根據(jù)否定性評價(jià)的指向不同，強(qiáng)行性規(guī)范分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范。這種規(guī)范主要表現(xiàn)為：第一，指引規(guī)范，即為當(dāng)事人提供指引作用。雖然，在法律制度的設(shè)計(jì)中，已經(jīng)把私法主體作為自己最大利益的關(guān)注者與追求者的“經(jīng)濟(jì)人”的存在，但是由于私人生活的復(fù)雜性與多樣性，私法主體不可能在所有的事物中都能作為一個(gè)理性人的存在，都能夠?qū)崿F(xiàn)自己的意思表示真實(shí)。雖然，在沒有外來壓力的情況