【正文】 　　[42]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第125頁(yè)?！　38]參見(jiàn)[德]卡爾　　[34]韓忠謨：《法學(xué)緒論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第47頁(yè)。　　[32][德]迪特爾　　[28]王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第128頁(yè)。梁慧星先生也提出了相似的觀點(diǎn)，參見(jiàn)梁慧星：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1994年版，第61頁(yè)。（參見(jiàn)殷生根王燕譯：《瑞士民法典》，法律出版社1999年版，第270頁(yè)?！　20] 王利明：《合同法研究》（一），中國(guó)人民大學(xué)出版社年版，第頁(yè)。拉侖茲：《德國(guó)民法通論》王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁(yè)。　　[15] [德]卡爾　　[11] 《日本民法典》第524條?！　7] 具體參見(jiàn)：許中緣《論法律行為的解釋法律行為與私法自治問(wèn)題研究之四》，待刊稿。　　[4] 參見(jiàn)《日本民法典》第20條。參考文獻(xiàn)：　　[1] [德]迪特爾”[43]正是強(qiáng)行性規(guī)范和任意性規(guī)范的對(duì)立統(tǒng)一，共同維持著整個(gè)私法自治秩序。任意性規(guī)范需要強(qiáng)行性規(guī)范的保障，同時(shí)強(qiáng)行性規(guī)范也含有任意性規(guī)范的內(nèi)容。但是，由于利益的沖突不可避免，社會(huì)利益是一種更廣的利益，其具有更多的內(nèi)容，所以在必要的時(shí)候必須為各民事主體之間的利益以及各民事主體與社會(huì)利益之間提供一種平衡。其實(shí)，這些規(guī)范也符合行為規(guī)范兼具裁判規(guī)范的特點(diǎn)，在沒(méi)有當(dāng)事人的約定的情況下，法官也只能根據(jù)法律中對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來(lái)進(jìn)行裁判，所以，這些規(guī)范也具有一種強(qiáng)制性適用的效力。也如拉侖茲所說(shuō)，“許多法條的法效果并非課予或改變義務(wù)，毋寧是權(quán)利的取得或喪失。對(duì)規(guī)范的命令性觀點(diǎn)拉侖茲先生[38]與黃茂榮先生[39]均對(duì)此提出自己的批評(píng)意見(jiàn)。如民法典關(guān)于法律淵源的規(guī)范。但這種分類對(duì)具體的法律規(guī)范來(lái)說(shuō)，某些法律規(guī)范兼具有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的性質(zhì)。所謂行為規(guī)范是指“法條或法律規(guī)則之意旨，若在要求受規(guī)范之人，取向他們而為行為?！盵35]如《合同法》第54條對(duì)重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫合同的效力規(guī)定，雖然，法律對(duì)這些重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫合同的效力是持否定性評(píng)價(jià)的，但是這種否定性評(píng)價(jià)僅僅為當(dāng)事人提供一種選擇權(quán)，如果這些受欺詐、脅迫或被誤解、顯失公平的人沒(méi)有對(duì)該法律行為采取撤銷或變更的行為，這種行為仍在他們之間發(fā)生法律效力。取締規(guī)范，顧名思義指行為人違反之將被取締其行為的強(qiáng)行規(guī)范。與強(qiáng)制性規(guī)范不同，禁止性規(guī)范指“命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定”。”該條即對(duì)公證遺囑、口頭遺囑、代書遺囑、錄音遺囑以及緊急情況下所立的口頭遺囑作出說(shuō)明。代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上的見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見(jiàn)證人和遺囑人簽名。具體表現(xiàn)在：第一，強(qiáng)制性規(guī)范?！　。ǘ╆P(guān)于法律行為生效的法律規(guī)范　　由于法律行為的生效是對(duì)成立的法律行為的一種效力評(píng)價(jià)，其本身為更好的保障私法作為一種自治法的存在而對(duì)私法自治的一種糾偏或矯正機(jī)制?！盵32] 這種漏洞補(bǔ)充不能違背當(dāng)事人的意思表示，“如果只能以違背（當(dāng)事人）意思為代價(jià)才能填補(bǔ)合同漏洞，那么，一般寧可接受合同具有缺漏的事實(shí)。當(dāng)事人比照這些任意性規(guī)范，針對(duì)履約過(guò)程中發(fā)生的爭(zhēng)議，預(yù)見(jiàn)守約或違約的成本?！敖灰渍唠m然只須依照其需求及能力，基本上即可透過(guò)協(xié)商折沖，作為互蒙其利的交易，但交易可能遭遇的典型風(fēng)險(xiǎn)何在，如何使其降低，這類規(guī)范就可能有一定的提示功能。法律行為成立與生效構(gòu)成了私法規(guī)范的全部。法律行為的成立與生效保障了私法的自治。《合同法》的54條規(guī)定對(duì)此進(jìn)行了修正，把這些合同定性為效力待定合同，賦予了受欺詐、脅迫方的變更或者撤銷權(quán)。那么，作為私法制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)是要以維護(hù)私法作為自治法的存在，切實(shí)維護(hù)私法主體的意思自治的實(shí)現(xiàn)。 　　第四，維護(hù)私法主體的意思表示真實(shí)，實(shí)現(xiàn)私法主體的真正的意思自治，從而更好地實(shí)現(xiàn)私法作為自治法的功能。被撤銷的民事行為從行為開(kāi)始起無(wú)效。但如果利益沒(méi)有明顯失衡，法律一般規(guī)定利益不平衡的一方具有再一次自我選擇與救濟(jì)的機(jī)會(huì)。但是，如果一方對(duì)另一方實(shí)行不正當(dāng)?shù)氖侄?，?qiáng)者一方為了獲取較多的利益不可避免的對(duì)弱者的利益實(shí)行一種剝奪?！　∷椒ㄖ黧w在自行追求其利益的過(guò)程中，經(jīng)過(guò)不斷選擇與協(xié)商、談判，一般能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平等分配。各種制度是靠人來(lái)實(shí)施與遵守而具有其或多或少的制度缺陷，這是制度的代價(jià)，如果不遵守該種制度即會(huì)導(dǎo)致該制度失去其應(yīng)有的功效，所以，如果被代理人不遵守制度的“潛規(guī)則”，那么制度的代價(jià)就應(yīng)該讓其承受。即行為人具有相應(yīng)的行為能力，意思表示真實(shí)，內(nèi)容合法。該法律行為產(chǎn)生信賴責(zé)任的條件是：首先，行為當(dāng)事人實(shí)施了某種行為，使第三人具有產(chǎn)生信賴的基礎(chǔ)。最后，該損害與行為當(dāng)事人的行為具有直接的因果關(guān)系，如果這種因果關(guān)系是間接的，該行為并不會(huì)因第三人的利益損害而無(wú)效。換一句話說(shuō)，如果行為當(dāng)事人雖然具有損害第三人利益的串通故意，但由于種種原因并沒(méi)有導(dǎo)致第三人利益損害的實(shí)際結(jié)果，那么該行為是不是因?yàn)榈谌说膿p害而導(dǎo)致無(wú)效呢？筆者在此持否定的看法。如代理人與第三人相互串通，損害被代理人的利益。首先，違反社會(huì)公共利益的無(wú)效的效果不僅僅表現(xiàn)在行為人從事的行為不能達(dá)到預(yù)期的效果，而且還會(huì)導(dǎo)致諸如上文所說(shuō)的民事制裁、行政制裁甚至刑事制裁的發(fā)生。如果交易當(dāng)事人以損害第三人利益為代價(jià)從事法律行為，該行為無(wú)效。所以說(shuō)，違反公序良俗的法律行為從絕對(duì)無(wú)效走向相對(duì)無(wú)效，正是現(xiàn)代法律吸收了保護(hù)交易人的利益貫徹私法自治的思想的體現(xiàn)。而是賦予法官自由裁量權(quán)，根據(jù)違反公序良俗的不同情形或給予其絕對(duì)無(wú)效，或者有效的結(jié)果。離開(kāi)了這些內(nèi)容，社會(huì)不僅不能發(fā)展，也會(huì)失去發(fā)展應(yīng)具有的意義?！盵24]　　公序良俗，是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡(jiǎn)稱，是就一般社會(huì)一般利益或道德觀念而言的，[25]所謂公共秩序，根據(jù)史尚寬先生的觀點(diǎn)，它是社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要的一般秩序[26].梁慧星先生認(rèn)為，“公共秩序概念比法秩序概念的外延要寬，除現(xiàn)行法秩序外，還應(yīng)包括作為現(xiàn)行法秩序的基礎(chǔ)的根本原則和根本理念等內(nèi)容。與我國(guó)法律規(guī)定不同，大陸法系國(guó)家在法律中很少用社會(huì)公共利益來(lái)限制法律行為的效力，而是通過(guò)公序良俗的行為來(lái)規(guī)制[23].正如學(xué)者所說(shuō)的：“一方面，公序良俗的概念更為簡(jiǎn)潔準(zhǔn)確，其包容性更強(qiáng)。我國(guó)發(fā)生的許多強(qiáng)制拆遷他人住房的問(wèn)題恰恰是有關(guān)機(jī)關(guān)借著發(fā)展社會(huì)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)公共利益的幌子來(lái)獲得其不正當(dāng)?shù)氖杖氲摹５?，在不同之間，有一個(gè)基本相同點(diǎn)：它們都是社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)、社會(huì)秩序形成不可缺少的保證?！辈⒄J(rèn)為，對(duì)社會(huì)公共利益的判斷應(yīng)該以“個(gè)案就權(quán)利人的行為客觀的加以判斷”。但考慮到‘社會(huì)公共利益’和‘社會(huì)公德’非法律規(guī)范用語(yǔ)，及與國(guó)際接軌的要求，應(yīng)改采通用法律概念。這種干預(yù)采取的是法律行為的生效的一種技術(shù)手段，對(duì)已經(jīng)成立的法律行為的效力進(jìn)行阻止，使其不能發(fā)生私法主體所應(yīng)有的法律效力。但是，私人利益作為個(gè)人利益也會(huì)與作為整體的國(guó)家利益相沖突，如私人利益具有短視性不能很好的實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)利益的平衡增長(zhǎng)?！　∷椒ㄖ黧w的是自己利益的最大追求者，但是，私法主體很難或者不能關(guān)注到他人利益的存在，并且，在追求自己的最大利益的同時(shí)，也有可能以損害他人與社會(huì)利益為代價(jià)。要做到這一點(diǎn)……實(shí)定法中必須承認(rèn)合同是一種有效的法律行為?！胺芍贫荣x予并且確保每個(gè)人都具有在一定程度的范圍內(nèi)，通過(guò)法律行為特別是合同來(lái)調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。這種規(guī)則因大陸法系與英美法系的交易的歷史習(xí)慣、法律的價(jià)值取向不同而有異。不過(guò)，由于承諾乃是對(duì)要約的內(nèi)容的一種答復(fù)，只要該適格的承諾已經(jīng)到達(dá)要約發(fā)出人，該法律行為就產(chǎn)生法律效力，承諾撤銷也不可能。最后，該意思表示的內(nèi)容應(yīng)該與要約的內(nèi)容一致，至少不能對(duì)要約的重要內(nèi)容進(jìn)行修改。承諾人的承諾，也是意思表示自我控制與交易的自我選擇、自我判斷的結(jié)果。不過(guò)，該不可撤銷的期限在任何情況下都不得超過(guò)3個(gè)月。但是，如果嚴(yán)格遵守該原則，要約人在發(fā)出要約后就不能對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行任何修改與補(bǔ)正，妨害了要約人的交易的自我選擇的機(jī)會(huì)，這對(duì)發(fā)約人來(lái)說(shuō)是不公平的。但是，即使允許撤銷要約的國(guó)家，這種撤銷也受一定程度的限制。要約的撤回與撤銷的本質(zhì)問(wèn)題，乃因?yàn)橐s是發(fā)約人的意思自治的支配，是對(duì)自己從事交易活動(dòng)的自我調(diào)整的手段，從這個(gè)意義上說(shuō)，要約都是可以撤銷與撤回的。從要約所應(yīng)具備的條件即可知道，要約本身即為一個(gè)完整的意思表示?！　　　『沃^，要約，是希望與他人訂立合同的某種意思表示。要約與承諾的過(guò)程在某種程度上來(lái)說(shuō)也就是對(duì)其意思表示進(jìn)行不斷修正的過(guò)程。法律對(duì)這種法律行為的行使給定了適當(dāng)?shù)南拗茥l件。畢竟，在私法中，權(quán)利是平等的，這種平等不僅包括享有的平等，而且也包括權(quán)利的行使的平等，任何權(quán)利的支配不能對(duì)他人直接產(chǎn)生法律效力?！　〉诙?，直接以行為人的意思表示發(fā)生法律效力的法律行為。但是，單方的意思表示的行為在法律上具有意義，其本質(zhì)是針對(duì)不特定的人，其本質(zhì)也是雙方的行為或多方的行為，如懸賞廣告行為。下面分述之。這時(shí)，意思表示是否成立，一方面，需要對(duì)意思表示的內(nèi)容進(jìn)行解釋；另一方面，需要對(duì)意思表示的進(jìn)行補(bǔ)充。[5]正如董安生先生所說(shuō)，一個(gè)完整的意思表示應(yīng)：其一，包含有設(shè)立、變更，或終止民事法律關(guān)系的內(nèi)容；其二，行為人的意思表示必須完整明確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的內(nèi)容；其三，行為人的內(nèi)在法律意思必須通過(guò)一定的方式表示出來(lái)，并足以為外界客