【文章內(nèi)容簡介】 公布、通知，比如說在醫(yī)生負(fù)有強制締約的場合，他可以基于自己生病、自己不在醫(yī)院，或者說病人所罹病患并非己所專長等一些正當(dāng)?shù)睦碛删芙^對己要約。這就說明一個問題，也就是說在所謂的事實契約的場合，實際上受要約人的意思依然是存在的，依然對合同是否成立發(fā)生影響，因此我覺得在這種場合也根本不是根據(jù)事實行為來成立合同。另外還有第三點，我簡單的提一下，就是從法律的行為規(guī)范的功能來講，與一個行為規(guī)范之所以能發(fā)生規(guī)范功能，有兩個條件：第一個條件就是人的行為并非完全的由其自身意志意外的因素控制，另外一個條件就是人的行為能夠因被要求而受到影響。如果一個人的自由意志不能對其行為產(chǎn)生影響，那么就意味著他的行為自始就是被確定的，對他的行為不存在任何的可塑性，那么我們想通過法律規(guī)范里面的這種法律效果的預(yù)示來防止或者誘導(dǎo)某種行為的這種企圖顯然就無法實現(xiàn)。立法要對所謂的事實行為或者不需意思表示的這種行為進行規(guī)制，我想它功能僅僅只是限于分配損害，比如說侵權(quán)法中的無過錯責(zé)任，風(fēng)險負(fù)擔(dān)就非常的明顯——在不幸的當(dāng)事人之間進行合理的風(fēng)險分配，但是我想在事實契約所規(guī)制的案型里面，實際上要發(fā)揮行為規(guī)范的那種防止或者誘導(dǎo)行為的功能的，并不僅僅是對不幸損害進行分配的問題，因此我覺得在這種場合認(rèn)為是基于事實行為來成立合同的，實際上限制了法律規(guī)范功能的發(fā)揮。再簡單的說一點，事實契約能不能成立可能都是一個矛盾，比如說黑和白，像這樣的一組概念能否成立，事實契約里面本來就存在一種意思的因素，把事實和契約聯(lián)系起來，而不管其妥當(dāng)性到底有多大。這是我關(guān)于這篇文章的基本看法，準(zhǔn)備倉促，意見也不太成熟。我的評議結(jié)束了。謝謝！（掌聲） 高飛：下面進入自由發(fā)言階段。每一位不超過5分鐘。在發(fā)言之前都請報上自己的姓名，因為我們這個評議是要整理出來的。好，下面就請各位發(fā)言！ 徐滌宇：我來帶頭說話。我剛剛拿到這個材料，看了一下。因為我這一陣子對法律行為等一些概念及其效力根源都非常有興趣。我的博士論文題目也被改成了原因理論研究，副標(biāo)題是合同效力正當(dāng)性的一種說明。首先要說明一點的是，我對于朱慶育博士的有些理論我是比較贊同的。比方說，對于理論的作用到底是什么，說是提供解釋的話，這個觀點我并不反對。但是同時我想說明一點，理論在很多時候也是通過一種說明而進行建構(gòu)，這個也是不能忽視的。其實，近代對于自然法的一些例子也看得出來，你像所有權(quán)的一種神圣化觀念，它這種建構(gòu)行力量在民法典里面體現(xiàn)的很厲害。而你在這里說的關(guān)于這個意思契約，還有一些法律行為，其實我認(rèn)為，你雖然在批判一種關(guān)于事實契約的國家主義取向；在批判的同時，你也采用了另外一個理論，其實你是一種個人主義的取向，你的理論預(yù)設(shè)本來就是正確的。在這個問題上，我們怎樣來看待個人主義的理論取向呢？對于這樣一個取向，我并不否定它的積極意義，但是同時也注意到一個問題，就是個人主義的理論取向，它的前提預(yù)設(shè)是意志決定論，這種一直決定論本身就強調(diào)一點。首先在社會層面上來說，按照社會契約論的觀點，人們都可以通過自己的自由意志來組建社會。在這種情況之下，對于個人來說并不全是自行決定的。你像一些法國學(xué)者在這個問題上也有一些很精辟的解釋。社會契約論包括法國民法典的一些規(guī)定，合同相當(dāng)于法律的效力。有人就認(rèn)為這是把合同提升到法律的高度，法國學(xué)者恰恰相反，他們是把法律降低位合同的地位。這種情況之下，為什么提出一種事實契約的理論呢？國家主義的傾向跟當(dāng)時納粹專政的國家狀況是一致的。如果說事實契約的國家主義取向是不可取的，這個我并沒有反駁。但是有一點，對于個人主義本身這種理論意思，是不是也是應(yīng)該值得反思的，也就是說，我們所說的法律行為——它的效力正當(dāng)性，如果僅僅是來源于個人意志的話，那么本人也是不敢茍同的。把個人意志提升到剛才所說的這種程度（國家制定法的地位），其實是把法律的地位降低了，降低到甚至個人意志可以超越法律的程度，法律不過是個人通過契約所達成的協(xié)議，一個界定自己行為的范圍而已。那么像個人意志決定論在效力正當(dāng)性的說明上面，其實也有它的局限性的。所以說，從這樣一個角度來說的話，包括我們現(xiàn)在所說的事實契約理論，還有關(guān)系契約理論，這些東西其實是在尋求契約么能夠維持一種效力，或者說，法律怎樣賦予其效力的一個回答。那么像這樣的理論預(yù)設(shè)，我們必須要進行考慮。這才是真正的問題。當(dāng)然，慶育的這篇文章不僅僅是這樣一個角度來進行分析。他害借助傳統(tǒng)的法律行為、意思表示等理論，因為我來不及看，所以在這方面我也不好評價。但是我想你的理論前提預(yù)設(shè)，我認(rèn)為應(yīng)該是這樣的。很多東西如果用來進行解釋的話，我從去年開始就認(rèn)為，用一種歷史的態(tài)度來進行解釋的話，我發(fā)現(xiàn)很多問題。比如說，對于契約在不同的歷史階段，如果你把它作為一種已經(jīng)發(fā)生的社會現(xiàn)象來看的話，那么對其提供解釋的時候，有時候很可能得出一種浪漫主義的解釋。我又談浪漫主義了?。ㄐΓ槭裁催@么說呢？因為每一種對于契約概念的構(gòu)成，在羅馬法、在中世紀(jì)、到近代的自然法理論，它的概念都是有其時代個性的。羅馬法里面，契約的效力來源是什么？它主要就來源形式。這可能與形式的宗教色彩是相關(guān)的。也是通過祭師之類的人來進行解釋的。法律行為只要采取形式了，它就通過占卜告訴你應(yīng)該采取什么方式，然后當(dāng)事人在神靈前面就立下誓言。通過這些程序，導(dǎo)致了抽象的法律行為，所以在羅馬法里面，就有了契約的無因性。它只要采用了這種形式就行了，至于為什么要采取這種形式師無關(guān)緊要的，對合同效力不產(chǎn)生影響。包括它對合同的概念，典型的就是在形式主義之外，還有一個有名主義，即所謂的合同類型法定主義。它只有那么幾種合同才能產(chǎn)生效力的。 彭冰：我來說一說關(guān)于方法論的兩個問題。第一個就是科學(xué)主義脈絡(luò)。在這個地方有一點我是贊同的，在理論上是沒有對錯的。但是我覺得在這個地方，社會科學(xué)的理論跟一般的自然科學(xué)的理論是由區(qū)別的。自然科學(xué)的理論可以是一個想象，但是社會科學(xué)理論主要還是一個解釋。你這里實際上也談到了私法規(guī)范是為了解決人類糾紛而設(shè)立的，所以實際上不管是這里所說的事實契約還是原來的法律行為的理論，實際上是對人的行為的一種解釋；而這種解釋就像你所說的，目的就是解決人類糾紛。所以的你的批判后面由很多說到這些契約跟社會生活實際上由一些關(guān)系，方便法官審判，我覺得跟理論設(shè)立的思路我覺得還是高一些。特別是法律方面大解釋，我個人感覺，不會那么高，它跟實際生活還是密切相關(guān)的。也許對人的行為會由各種各樣的進路去解釋，所以實際上一個交易會有很多的方式，很多法律理論去解釋它。但是實際目的也就是方便解決糾紛。所以我覺得你的第一個檢討——對科學(xué)主義的批判，并不是因為它跟實際生活密切相關(guān)，我決覺得這與方便法官審判沒有關(guān)系。我們評價一個理論，就像我們剛才說的，當(dāng)一個解釋方法沒有對錯之分的時候，我們評判它只是幾種方式：一種是它的邏輯思維是否一致，另一種是它的解釋力強弱。我記得經(jīng)濟學(xué)的方法論，克里德曼寫的一篇關(guān)于他的經(jīng)濟學(xué)的研究方法，然后林毅夫當(dāng)時推薦我們要讀兩到三遍?？死锏侣f，判斷一個理論的標(biāo)準(zhǔn)：第一，的邏輯必須是一貫的；第二，就是看它的解釋力的大小。一個理論越簡單，解釋的東西越多，就是越好的，只能說是越好的——沒有對錯之分。也許結(jié)論我會贊同，但實際上事實契約這個東西，在德國民法典的理論框架里也許會出現(xiàn)邏輯不一致，在固有框架里不能進行解釋。從這個角度去進行批判，我覺得也許會更好一些。因此我覺得法律的解釋，特別是民法的解釋，很大的困難就是必須在成文法的框架下去解釋它，就像帶著鐐銬跳舞。另外就是關(guān)于文章在理論論證上還是有些問題。一個是剛才王老師提到的，關(guān)于事實契約是否一定就是限制自治空間？我覺得這個地方你跳得太快，一句話就說了出來。我覺得這個地方還需要一些論證。到底什么樣的東西限制了自治空間。龍老師剛才說到了這一點。我一開始也在想這個問題。 然后第二個問題是現(xiàn)實后面利益的跳躍。你認(rèn)為事實契約理論一定就跟國家主義的取向有關(guān)系，我看你這里就是一句話，豪普特正是通過這個……然后引用這些引文。那我不知道在那一篇文章里他是直接談到了這個問題還是你自己的意思，我覺得這個地方恐怕還需要一些論證。加一個跳躍，然后直接批判國家主義，我感覺上是跳躍太快，大帽子一下就扣了上去了，標(biāo)簽一開始就被貼上去了。所以我覺得這里還需要一些理論的論證。這樣的話，你的邏輯會更順一些—— 朱慶育：問第三個問題吧。 龍衛(wèi)球：第三個問題就是在第一頁的最下一段。那么這里引用了這么一段話，這段話主要是在支持強制締約的問題。但我覺得強制締約和事實契約這個理論是兩個不同的問題。它們在很多方面，即使有很多相似的地方，但它們是兩個不同的問題。這段話更多的可以用來支持強制締約—— 朱慶育：這個問題你理解錯了…… 龍衛(wèi)球：好，主要是這幾個問題，就講到這里。 梅夏英：我是對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)的梅夏英。剛才聽到這么多老師還有同學(xué)的發(fā)言，我覺得這個問題確實很有意思。剛才聽了這么多，思路也開闊了一些。對于事實契約問題，我總的看法，我還是支持彭冰的說法。對于法律問題的解釋，你去采取什么辦法進行法律上的有效的處理？但事實契約的定位……反正這是一個缺憾，所以我就想起了盧姆和拉倫茨。我覺得你在這里似乎是冤枉了豪普特。豪普特的理論本身也是在傳統(tǒng)理論框架之內(nèi)構(gòu)建的，只不過是對新事物提出了新的理論，而后歸入傳統(tǒng)理論框架之中，這二者并不是互補相容的。我贊同這種看法：理論只是一種合理性的說明，不能說誰是誰非，既然它能夠更好的說明問題，解決傳統(tǒng)理論無法解決的問題，并且在自身邏輯和體系結(jié)構(gòu)上都能達到和諧一致，就是一種好的理論。我的意思就是這個。 高飛：冉昊博士，你有什么看法？請你也談?wù)勛约旱目捶ā?冉昊：大家說了我還是得說吧？我覺得像這個（要求我發(fā)言）也是事實契約，有點像刑訊逼供。（笑聲）這當(dāng)然不是我的完全自愿，但實際上我是受形勢逼迫的。 龍衛(wèi)球：當(dāng)然我們也不能強迫你說話。 冉昊：但是這種形勢逼迫，你看大家都說，我不能不說是吧？（笑）而且我今天王偉一定要我過來—— 朱慶育：你以為有壓力，其實沒有。 彭冰：我昨天就堅持不住，他們都說堅持不住了。 冉昊：我沒有這么強的毅力，反正我就說一下吧！我覺得對這篇文章我是沒有問題的，說句老實話，我覺得應(yīng)該想一個問題，你的文章第三頁提到：私法規(guī)范為了解決人類糾紛而設(shè)，與此相應(yīng)，關(guān)于私法理論我們關(guān)注的是如何公正處理糾紛。大家都知道，私法規(guī)范是兩個規(guī)范，一個是行為規(guī)范，一個是裁判規(guī)范。那么你這里就講到裁判規(guī)范的意思，但是你這里頁并有否定它是行為規(guī)范，我覺得是不是應(yīng)該強調(diào)一下它還有一個行為規(guī)范的含義?！ㄤ浺糍Y料缺失）在