【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 公布、通知，比如說在醫(yī)生負(fù)有強(qiáng)制締約的場(chǎng)合，他可以基于自己生病、自己不在醫(yī)院，或者說病人所罹病患并非己所專長等一些正當(dāng)?shù)睦碛删芙^對(duì)己要約。這就說明一個(gè)問題，也就是說在所謂的事實(shí)契約的場(chǎng)合，實(shí)際上受要約人的意思依然是存在的，依然對(duì)合同是否成立發(fā)生影響，因此我覺得在這種場(chǎng)合也根本不是根據(jù)事實(shí)行為來成立合同。另外還有第三點(diǎn)，我簡(jiǎn)單的提一下，就是從法律的行為規(guī)范的功能來講，與一個(gè)行為規(guī)范之所以能發(fā)生規(guī)范功能，有兩個(gè)條件：第一個(gè)條件就是人的行為并非完全的由其自身意志意外的因素控制，另外一個(gè)條件就是人的行為能夠因被要求而受到影響。如果一個(gè)人的自由意志不能對(duì)其行為產(chǎn)生影響，那么就意味著他的行為自始就是被確定的，對(duì)他的行為不存在任何的可塑性，那么我們想通過法律規(guī)范里面的這種法律效果的預(yù)示來防止或者誘導(dǎo)某種行為的這種企圖顯然就無法實(shí)現(xiàn)。立法要對(duì)所謂的事實(shí)行為或者不需意思表示的這種行為進(jìn)行規(guī)制，我想它功能僅僅只是限于分配損害，比如說侵權(quán)法中的無過錯(cuò)責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)就非常的明顯——在不幸的當(dāng)事人之間進(jìn)行合理的風(fēng)險(xiǎn)分配，但是我想在事實(shí)契約所規(guī)制的案型里面，實(shí)際上要發(fā)揮行為規(guī)范的那種防止或者誘導(dǎo)行為的功能的，并不僅僅是對(duì)不幸損害進(jìn)行分配的問題，因此我覺得在這種場(chǎng)合認(rèn)為是基于事實(shí)行為來成立合同的，實(shí)際上限制了法律規(guī)范功能的發(fā)揮。再簡(jiǎn)單的說一點(diǎn)，事實(shí)契約能不能成立可能都是一個(gè)矛盾，比如說黑和白，像這樣的一組概念能否成立，事實(shí)契約里面本來就存在一種意思的因素，把事實(shí)和契約聯(lián)系起來，而不管其妥當(dāng)性到底有多大。這是我關(guān)于這篇文章的基本看法，準(zhǔn)備倉促，意見也不太成熟。我的評(píng)議結(jié)束了。謝謝?。ㄕ坡暎?高飛：下面進(jìn)入自由發(fā)言階段。每一位不超過5分鐘。在發(fā)言之前都請(qǐng)報(bào)上自己的姓名，因?yàn)槲覀冞@個(gè)評(píng)議是要整理出來的。好，下面就請(qǐng)各位發(fā)言！ 徐滌宇：我來帶頭說話。我剛剛拿到這個(gè)材料，看了一下。因?yàn)槲疫@一陣子對(duì)法律行為等一些概念及其效力根源都非常有興趣。我的博士論文題目也被改成了原因理論研究，副標(biāo)題是合同效力正當(dāng)性的一種說明。首先要說明一點(diǎn)的是，我對(duì)于朱慶育博士的有些理論我是比較贊同的。比方說，對(duì)于理論的作用到底是什么，說是提供解釋的話，這個(gè)觀點(diǎn)我并不反對(duì)。但是同時(shí)我想說明一點(diǎn)，理論在很多時(shí)候也是通過一種說明而進(jìn)行建構(gòu)，這個(gè)也是不能忽視的。其實(shí)，近代對(duì)于自然法的一些例子也看得出來，你像所有權(quán)的一種神圣化觀念，它這種建構(gòu)行力量在民法典里面體現(xiàn)的很厲害。而你在這里說的關(guān)于這個(gè)意思契約，還有一些法律行為，其實(shí)我認(rèn)為，你雖然在批判一種關(guān)于事實(shí)契約的國家主義取向；在批判的同時(shí)，你也采用了另外一個(gè)理論，其實(shí)你是一種個(gè)人主義的取向，你的理論預(yù)設(shè)本來就是正確的。在這個(gè)問題上，我們?cè)鯓觼砜创齻€(gè)人主義的理論取向呢？對(duì)于這樣一個(gè)取向，我并不否定它的積極意義，但是同時(shí)也注意到一個(gè)問題，就是個(gè)人主義的理論取向，它的前提預(yù)設(shè)是意志決定論，這種一直決定論本身就強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)。首先在社會(huì)層面上來說，按照社會(huì)契約論的觀點(diǎn)，人們都可以通過自己的自由意志來組建社會(huì)。在這種情況之下，對(duì)于個(gè)人來說并不全是自行決定的。你像一些法國學(xué)者在這個(gè)問題上也有一些很精辟的解釋。社會(huì)契約論包括法國民法典的一些規(guī)定，合同相當(dāng)于法律的效力。有人就認(rèn)為這是把合同提升到法律的高度，法國學(xué)者恰恰相反，他們是把法律降低位合同的地位。這種情況之下，為什么提出一種事實(shí)契約的理論呢？國家主義的傾向跟當(dāng)時(shí)納粹專政的國家狀況是一致的。如果說事實(shí)契約的國家主義取向是不可取的，這個(gè)我并沒有反駁。但是有一點(diǎn)，對(duì)于個(gè)人主義本身這種理論意思，是不是也是應(yīng)該值得反思的，也就是說，我們所說的法律行為——它的效力正當(dāng)性，如果僅僅是來源于個(gè)人意志的話，那么本人也是不敢茍同的。把個(gè)人意志提升到剛才所說的這種程度（國家制定法的地位），其實(shí)是把法律的地位降低了，降低到甚至個(gè)人意志可以超越法律的程度，法律不過是個(gè)人通過契約所達(dá)成的協(xié)議，一個(gè)界定自己行為的范圍而已。那么像個(gè)人意志決定論在效力正當(dāng)性的說明上面，其實(shí)也有它的局限性的。所以說，從這樣一個(gè)角度來說的話，包括我們現(xiàn)在所說的事實(shí)契約理論，還有關(guān)系契約理論，這些東西其實(shí)是在尋求契約么能夠維持一種效力，或者說，法律怎樣賦予其效力的一個(gè)回答。那么像這樣的理論預(yù)設(shè)，我們必須要進(jìn)行考慮。這才是真正的問題。當(dāng)然，慶育的這篇文章不僅僅是這樣一個(gè)角度來進(jìn)行分析。他害借助傳統(tǒng)的法律行為、意思表示等理論，因?yàn)槲襾聿患翱?，所以在這方面我也不好評(píng)價(jià)。但是我想你的理論前提預(yù)設(shè)，我認(rèn)為應(yīng)該是這樣的。很多東西如果用來進(jìn)行解釋的話，我從去年開始就認(rèn)為，用一種歷史的態(tài)度來進(jìn)行解釋的話，我發(fā)現(xiàn)很多問題。比如說，對(duì)于契約在不同的歷史階段，如果你把它作為一種已經(jīng)發(fā)生的社會(huì)現(xiàn)象來看的話，那么對(duì)其提供解釋的時(shí)候，有時(shí)候很可能得出一種浪漫主義的解釋。我又談浪漫主義了?。ㄐΓ槭裁催@么說呢？因?yàn)槊恳环N對(duì)于契約概念的構(gòu)成，在羅馬法、在中世紀(jì)、到近代的自然法理論，它的概念都是有其時(shí)代個(gè)性的。羅馬法里面，契約的效力來源是什么？它主要就來源形式。這可能與形式的宗教色彩是相關(guān)的。也是通過祭師之類的人來進(jìn)行解釋的。法律行為只要采取形式了，它就通過占卜告訴你應(yīng)該采取什么方式，然后當(dāng)事人在神靈前面就立下誓言。通過這些程序，導(dǎo)致了抽象的法律行為，所以在羅馬法里面，就有了契約的無因性。它只要采用了這種形式就行了，至于為什么要采取這種形式師無關(guān)緊要的，對(duì)合同效力不產(chǎn)生影響。包括它對(duì)合同的概念，典型的就是在形式主義之外，還有一個(gè)有名主義，即所謂的合同類型法定主義。它只有那么幾種合同才能產(chǎn)生效力的。 彭冰：我來說一說關(guān)于方法論的兩個(gè)問題。第一個(gè)就是科學(xué)主義脈絡(luò)。在這個(gè)地方有一點(diǎn)我是贊同的，在理論上是沒有對(duì)錯(cuò)的。但是我覺得在這個(gè)地方，社會(huì)科學(xué)的理論跟一般的自然科學(xué)的理論是由區(qū)別的。自然科學(xué)的理論可以是一個(gè)想象，但是社會(huì)科學(xué)理論主要還是一個(gè)解釋。你這里實(shí)際上也談到了私法規(guī)范是為了解決人類糾紛而設(shè)立的，所以實(shí)際上不管是這里所說的事實(shí)契約還是原來的法律行為的理論，實(shí)際上是對(duì)人的行為的一種解釋；而這種解釋就像你所說的，目的就是解決人類糾紛。所以的你的批判后面由很多說到這些契約跟社會(huì)生活實(shí)際上由一些關(guān)系，方便法官審判，我覺得跟理論設(shè)立的思路我覺得還是高一些。特別是法律方面大解釋，我個(gè)人感覺，不會(huì)那么高，它跟實(shí)際生活還是密切相關(guān)的。也許對(duì)人的行為會(huì)由各種各樣的進(jìn)路去解釋，所以實(shí)際上一個(gè)交易會(huì)有很多的方式，很多法律理論去解釋它。但是實(shí)際目的也就是方便解決糾紛。所以我覺得你的第一個(gè)檢討——對(duì)科學(xué)主義的批判，并不是因?yàn)樗鷮?shí)際生活密切相關(guān)，我決覺得這與方便法官審判沒有關(guān)系。我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)理論，就像我們剛才說的，當(dāng)一個(gè)解釋方法沒有對(duì)錯(cuò)之分的時(shí)候，我們?cè)u(píng)判它只是幾種方式：一種是它的邏輯思維是否一致，另一種是它的解釋力強(qiáng)弱。我記得經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論，克里德曼寫的一篇關(guān)于他的經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法，然后林毅夫當(dāng)時(shí)推薦我們要讀兩到三遍?？死锏侣f，判斷一個(gè)理論的標(biāo)準(zhǔn)：第一，的邏輯必須是一貫的；第二，就是看它的解釋力的大小。一個(gè)理論越簡(jiǎn)單，解釋的東西越多，就是越好的，只能說是越好的——沒有對(duì)錯(cuò)之分。也許結(jié)論我會(huì)贊同，但實(shí)際上事實(shí)契約這個(gè)東西，在德國民法典的理論框架里也許會(huì)出現(xiàn)邏輯不一致，在固有框架里不能進(jìn)行解釋。從這個(gè)角度去進(jìn)行批判，我覺得也許會(huì)更好一些。因此我覺得法律的解釋，特別是民法的解釋，很大的困難就是必須在成文法的框架下去解釋它，就像帶著鐐銬跳舞。另外就是關(guān)于文章在理論論證上還是有些問題。一個(gè)是剛才王老師提到的，關(guān)于事實(shí)契約是否一定就是限制自治空間？我覺得這個(gè)地方你跳得太快，一句話就說了出來。我覺得這個(gè)地方還需要一些論證。到底什么樣的東西限制了自治空間。龍老師剛才說到了這一點(diǎn)。我一開始也在想這個(gè)問題。 然后第二個(gè)問題是現(xiàn)實(shí)后面利益的跳躍。你認(rèn)為事實(shí)契約理論一定就跟國家主義的取向有關(guān)系，我看你這里就是一句話，豪普特正是通過這個(gè)……然后引用這些引文。那我不知道在那一篇文章里他是直接談到了這個(gè)問題還是你自己的意思，我覺得這個(gè)地方恐怕還需要一些論證。加一個(gè)跳躍，然后直接批判國家主義，我感覺上是跳躍太快，大帽子一下就扣了上去了，標(biāo)簽一開始就被貼上去了。所以我覺得這里還需要一些理論的論證。這樣的話，你的邏輯會(huì)更順一些—— 朱慶育：?jiǎn)柕谌齻€(gè)問題吧。 龍衛(wèi)球：第三個(gè)問題就是在第一頁的最下一段。那么這里引用了這么一段話，這段話主要是在支持強(qiáng)制締約的問題。但我覺得強(qiáng)制締約和事實(shí)契約這個(gè)理論是兩個(gè)不同的問題。它們?cè)诤芏喾矫妫词褂泻芏嘞嗨频牡胤?，但它們是兩個(gè)不同的問題。這段話更多的可以用來支持強(qiáng)制締約—— 朱慶育：這個(gè)問題你理解錯(cuò)了…… 龍衛(wèi)球：好，主要是這幾個(gè)問題，就講到這里。 梅夏英：我是對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)的梅夏英。剛才聽到這么多老師還有同學(xué)的發(fā)言，我覺得這個(gè)問題確實(shí)很有意思。剛才聽了這么多，思路也開闊了一些。對(duì)于事實(shí)契約問題，我總的看法，我還是支持彭冰的說法。對(duì)于法律問題的解釋，你去采取什么辦法進(jìn)行法律上的有效的處理？但事實(shí)契約的定位……反正這是一個(gè)缺憾，所以我就想起了盧姆和拉倫茨。我覺得你在這里似乎是冤枉了豪普特。豪普特的理論本身也是在傳統(tǒng)理論框架之內(nèi)構(gòu)建的，只不過是對(duì)新事物提出了新的理論，而后歸入傳統(tǒng)理論框架之中，這二者并不是互補(bǔ)相容的。我贊同這種看法：理論只是一種合理性的說明，不能說誰是誰非，既然它能夠更好的說明問題，解決傳統(tǒng)理論無法解決的問題，并且在自身邏輯和體系結(jié)構(gòu)上都能達(dá)到和諧一致，就是一種好的理論。我的意思就是這個(gè)。 高飛：冉昊博士，你有什么看法？請(qǐng)你也談?wù)勛约旱目捶ā?冉昊：大家說了我還是得說吧？我覺得像這個(gè)（要求我發(fā)言）也是事實(shí)契約，有點(diǎn)像刑訊逼供。（笑聲）這當(dāng)然不是我的完全自愿，但實(shí)際上我是受形勢(shì)逼迫的。 龍衛(wèi)球：當(dāng)然我們也不能強(qiáng)迫你說話。 冉昊：但是這種形勢(shì)逼迫，你看大家都說，我不能不說是吧？（笑）而且我今天王偉一定要我過來—— 朱慶育：你以為有壓力，其實(shí)沒有。 彭冰：我昨天就堅(jiān)持不住，他們都說堅(jiān)持不住了。 冉昊：我沒有這么強(qiáng)的毅力，反正我就說一下吧！我覺得對(duì)這篇文章我是沒有問題的，說句老實(shí)話，我覺得應(yīng)該想一個(gè)問題，你的文章第三頁提到：私法規(guī)范為了解決人類糾紛而設(shè)，與此相應(yīng)，關(guān)于私法理論我們關(guān)注的是如何公正處理糾紛。大家都知道，私法規(guī)范是兩個(gè)規(guī)范，一個(gè)是行為規(guī)范，一個(gè)是裁判規(guī)范。那么你這里就講到裁判規(guī)范的意思，但是你這里頁并有否定它是行為規(guī)范，我覺得是不是應(yīng)該強(qiáng)調(diào)一下它還有一個(gè)行為規(guī)范的含義?！ㄤ浺糍Y料缺失）在