【正文】 接受要約后該法律行為即可成立。即使在大陸法系，對要約的撤銷與撤回也不盡相同，特別是對于要約撤銷的規(guī)定具有明顯差異?！　≡诓砂l(fā)信主義的英美法系，要約人只要將要約發(fā)出，無論是否達到受約人或者何時達到受約人，該要約就開始生效。美國統(tǒng)一商法典第2—205條規(guī)定：“一項由商人發(fā)出的，書面的和經(jīng)過簽字的買賣貨物的要約，如果曾保證留待承諾，該規(guī)定的承諾期限內(nèi)不可以以無對價為由加以撤銷。在這些規(guī)則中，也有例外[13].《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》吸收了兩大法系關于要約撤回與撤銷的規(guī)定[14].　　由以上可知，無論是到達主義的大陸法系，還是采發(fā)信主義的英美法系，發(fā)約人仍在一定程度上有對該意思表示進行再次予以修正的權利。如果由其代理人或者其它具有授權的行為人發(fā)出視為本人發(fā)出。　　既然承諾也是承諾人對交易的自我選擇與自我控制的手段，遵循私法自治的要求，私法自治一方面要求行為人對自己的意思進行自主，另一方面，也應該允許行為人對自己的意思表示的內(nèi)容進行修正與補充。為了正確引導承諾人對自我意思表示進行修正的權利及其防止這種權利的濫用。在大陸法系，承諾的撤回只有在承諾到達受要約人之前或者同時到達要約人才有效?！盵15]私法自治具有其存在的基礎與價值，由于私法調(diào)整對象的私人性與復雜性，以及私法主體的平等性，私法必須自治，同時，實踐證明，私法主體的每一個人是自己的最大利益的密切關注者，其對于自己利益的關心勝過國家對其利益的越俎代庖，并且，私法主體的追求利益最大化的行為不僅不會有損社會利益反而有利于社會的最大財富的實現(xiàn)，所以私法能夠得以自治。[17]國家法律并不是對私法的自治放任不管，而是讓其在保持適當?shù)淖灾蔚耐瑫r，對其進行適當?shù)墓芾怼榱俗畲蟮淖非笞约旱乃嚼?，就不可避免的造成損害他人的利益與社會利益的情形發(fā)生，甚至在有些場合，以損害他人利益與社會利益為代價來獲得自己的私利的發(fā)展?！　〉?，國家對私法的自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是在尊重私法的自治。與大陸法系其它國家不同，我國法律規(guī)定社會公共利益這個概念來取代其它國家規(guī)定的公序良俗的概念?！盵19]王利明先生認為，“社會公共利益是指關系到全體社會成員的利益”“在我國，一般認為社會公共利益主要包括兩大類，即公共秩序和公共道德兩個方面。社會利益不是個人利益的簡單相加。如制定于八十年代末我國尚處在計劃經(jīng)濟時代的《民法通則》與制定于九十年代末我國已處在市場經(jīng)濟的時代的《合同法》對社會公共利益的規(guī)定表現(xiàn)不同，前者規(guī)定了違反國家指令性計劃的法律行為無效，而后者則無。如法律行為的一方為了獲取壟斷利益而限制他人從事某種經(jīng)濟活動的行為，這就很難用違反社會公共利益的規(guī)制之中。另一方面，由于大陸法系國家一般都采用善良風俗與公共秩序的概念，所以我國民法沒有必要在創(chuàng)造新的法律術語。其包括兩個方面，一是社會所普遍承認的倫理道德，二是指某個區(qū)域社會所存在的風俗習慣。其在法律生活中具有重要的意義。何況，如果賦予某種違反公序良俗的行為絕對無效，并不能有效保障處于經(jīng)濟實力較弱的一方。對社會第三利益的保護主要表現(xiàn)在以下兩個方面。該行為的無效是絕對的自始的無效，一般不具有補正的余地。違反第三人利益的法律行為的無效因為僅涉及到第三人的利益，根據(jù)私法自治的要求，其無效的主張一般不能由第三人與行為人以外的任意第三者主張，如果不是行為人、被損害利益的第三人的其他人向法院主張該行為無效，法院可以以訴訟主體不適格為由不受理其訴訟要求；但是違反社會公共利益的法律行為的效力主張因為涉及到社會秩序的形成，除了行為人可以主張外，其他任意第三人均可以向法院提出無效的主張，法院均應該對此進行受理。其次，該行為對第三人利益造成損害，即行為當事人的法律行為已經(jīng)對第三人利益造成了現(xiàn)實的損害。理由之二，民法是一種私法，是調(diào)整私人利益之間的法律，不如刑法或行政法，其調(diào)整的利益一般與社會公共利益相關，顯然，前者實施行為的影響沒有后者實施的后果的影響嚴重，所以，在民法范疇，只要這種行為對社會、他人利益造成損害，這種行為應該不具有可苛責性。如《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”此即為“表見代理”；第50條規(guī)定“法人或者其它組織的法定代理人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”。正是這些外觀行為使第三人具有了產(chǎn)生行為人具有某種權利的基礎。該行為有效，是具有深厚的法理基礎的。兩權相衡取其輕，所以，以犧牲真正權利人的利益來保護第三人的利益。事實上，由于私法主體的強弱程度不同，在市場競爭中信息的獲得與獲取能力不同，不能保證在所有的利益交換中都能夠實現(xiàn)當事人的利益平衡。如果交易主體的利益嚴重失衡，法律則主動的宣告這些法律行為無效。不過，該條規(guī)定了等價有償原則，顯然是過分的考慮了私法主體的利益的平衡，而忽視私法主體在市場中交易的多樣性與權利的可處分性?！痹摲ǖ?4條規(guī)定了在訂立合同時顯失公平的，當事人一方可以向人民法院或者仲裁機關進行變更或撤銷。亦即，如何維護私法主體的真實意思是私法作為自治法的功能?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定：“下列民事行為無效：（一）…（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方違背真實意思的情況下所為的；…”該條把欺詐、脅迫與乘人之危的合同籠統(tǒng)規(guī)定為無效，并沒有很好的維護當事人的意思自治。　　從以上分析我們可以看出，法律行為的成立與生效是私法得以自治的基礎與保障?？梢哉f，私法秩序的形成也是圍繞法律行為的成立而展開的。也即當事人可以選擇適用或不予以適用的規(guī)范。第二，選擇性規(guī)范。這時，這些任意性規(guī)范規(guī)定的權利義務起到了漏洞補充作用。我國臺灣學者韓忠謨先生關于任意法可細分為補充法與解釋法兩類，“所謂補充法乃于當事人就某一法律關系意思有欠缺時由法律設立準則以補充當事人意思之所不備，反之，當事人就某一法律關系另有意思時則依其意思賦以法律效果，從而排斥補充規(guī)定之適用，民法上之任意規(guī)定以屬此類者居多數(shù)。但是，在法律行為的效力評價中，并不是所有的行為均受到否定性評價，更多的是為當事人提供一種選擇，所以，在效力評價的規(guī)范中，也表現(xiàn)出私法的自治法傾向。如《繼承法》第17條規(guī)定“公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機關辦理。遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑，口頭遺囑應當有兩個以上的見證人在場見證。如權利能力規(guī)范、行為能力制度規(guī)范、表見代理規(guī)范等。根據(jù)否定性評價不同，禁止性規(guī)范可再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。違反后者不僅不會產(chǎn)生私法之效果，而且會導致法律制裁的發(fā)生。并且導致民事或行政制裁、甚至刑事制裁的發(fā)生?！盵36]或一句話說，行為規(guī)范針對的對象是從事社會關系的主體，在私法中表現(xiàn)為私法主體?！盵37]反過來說，裁判規(guī)范是否一定是行為規(guī)范呢？筆者對此持否定的態(tài)度。　　但是，任意性規(guī)范基于其補充適用的特點，其是否為行為規(guī)范呢？筆者認為，任意性規(guī)范在一定程度上，應該是行為規(guī)范?！靶袨橐?guī)范并不限于那些命令作為或不作為之規(guī)定，蓋法律規(guī)定固然可以通過命令為一定作為或不作為，來達成影響不特定之人是否決定從事該種作為或不作為，惟法律規(guī)定同樣地可以通過法律上利益之賦予，來誘導人們決定是否從事該規(guī)定所誘導之作為或不作為。雖然，任意性規(guī)范在一定上是行為規(guī)范，但是由于任意性規(guī)范的補充適用即只有在當事人沒有選擇時該規(guī)范才能發(fā)生作用，換一句話說，該任意性規(guī)范的發(fā)生條件是以當事人沒有選擇為前提，所以，任意性規(guī)范的行為規(guī)范性質也只有當事人沒有選擇的情況下體現(xiàn)出來?！　∮捎趶娦行砸?guī)范具有強制性適用的特點，在上文中筆者提到，法律行為的生效規(guī)則主要為民法主體與社會之間的各種利益提供平衡。由此可知，強行性規(guī)范既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范。然而，即使表面上和任意性規(guī)范對立的強行性規(guī)范“實際上只是在強制性上顯著不同，就其功能而言，則在大多數(shù)情形下，只是從另一個角度去支持私法自治而已。私法由于調(diào)整的私人關系的私人性與復雜性，私法自治具有自治的可能性?！　2] 參見《德國民法典》第108條。關于此討論請參見：董安生：《民事法律行為》，中國人民大學1994年版，第223—236頁。　　[9] 多方法律行為是雙方法律行為的一種特殊形式，筆者主要闡述雙方法律行為。　　[13] 關于這些規(guī)則的例外規(guī)定具體參見：崔建遠主編：《新合同法原理與案例評釋》，吉林大學出版社1999年版，第5759頁?！　16]李建華 許中緣：《論私法自治與我國民法典》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第3期?！　19] 梁慧星：《民法總論》（修訂版），法律出版社2001年版。　　[22] 王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學出版社2000年版，第553頁?！兜聡穹ǖ洹返?38條?！　26] 史上寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第34頁?！　30]具體參見：李建華 許中緣：《表見代表及其適用》，《法律科學》2000年第6期；李建華許中緣：《法人越權原則的再認識》，《法制與社會發(fā)展》2001年第2期。　　[33][德]迪特爾　　[36]黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110111頁?！　39]參見 黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第118122頁　　[40]黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第111頁。16 / 16