【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 致。在西方社會(huì)法律制度的部門及內(nèi)容日益多樣化的情況下，這種否定在他們看來更是理論和實(shí)踐上的必然結(jié)果。美國(guó)綜合法學(xué)派法學(xué)家博登海默()指出：如果因?yàn)檎畯?qiáng)制力的運(yùn)用越來越少而宣稱法律在社會(huì)中已經(jīng)不復(fù)存在，那么，這顯然是對(duì)法律作用多樣性的一種誤解。如果必須將主要依賴強(qiáng)制力作為實(shí)施法律的手段，那么這只能表明法律制度機(jī)能失靈而不是肯定其效力與實(shí)效?！凹热晃覀儾荒芨鶕?jù)一個(gè)社會(huì)制度的病態(tài)表現(xiàn)來給其下定義，那么我們就不應(yīng)將強(qiáng)制的使用視為法律的本質(zhì)”。[27]奧籍法學(xué)家溫伯格()認(rèn)為，以威嚇力為基礎(chǔ)的強(qiáng)制不是法律的本質(zhì)要素。將制裁視為法律唯一的刺激力是對(duì)法律的極大誤解，法律的主要作用是指引和協(xié)調(diào)，其主要手段不是強(qiáng)制而是促進(jìn)。[28]美國(guó)法學(xué)家諾內(nèi)特()和塞爾茲尼克()亦認(rèn)為：“社會(huì)科學(xué)的態(tài)度是把法律經(jīng)驗(yàn)看作可變的和場(chǎng)合性的。當(dāng)人們?cè)谝欢ǖ囊饬x上刻劃法律的特性或者認(rèn)為法律具有不變的屬性時(shí)，就違反了這一原則。在法理學(xué)的那些論戰(zhàn)中，背離這種變化原則是一種常見的傾向；在法律與強(qiáng)制……的關(guān)系被當(dāng)作是法律現(xiàn)象的一個(gè)定義性的因素時(shí)，就是如此?！盵29]四可以發(fā)現(xiàn)，在擯棄“強(qiáng)制力”（尤其是國(guó)家強(qiáng)制力）是法律的基本特征這一觀念的過程中，西方學(xué)者提出的某些理論發(fā)揮了頗為重要的支持作用。首先，“內(nèi)在觀點(diǎn)”的理論的提出，使人們確信法律強(qiáng)制說忽視了社會(huì)中某一部分人的存在，這部分人對(duì)社會(huì)以及法律采取了積極的合作態(tài)度，他們完全不同于霍姆斯所說的持有不良心理的壞人，正是在這部分人的主觀合作態(tài)度之中，法律才展現(xiàn)了其存在的意義。從法理學(xué)角度最初系統(tǒng)闡述“內(nèi)在觀點(diǎn)”理論的是哈特。在他看來，“內(nèi)在觀點(diǎn)”是指人們積極主動(dòng)接受規(guī)則作為指引，并以規(guī)則作為評(píng)價(jià)他人行為的基礎(chǔ)或標(biāo)準(zhǔn)的主觀態(tài)度。哈特承認(rèn)，在社會(huì)中的確存在拒絕接受規(guī)則并且當(dāng)判斷違反規(guī)則會(huì)遭到制裁時(shí)才關(guān)心（或被迫接受）規(guī)則的人，這類人可以稱為一種持有“外在觀點(diǎn)”的人。但是，社會(huì)中作為官員、法律工作者或者個(gè)人的大多數(shù)人，則主要是以人們熟悉的方式根據(jù)規(guī)則處理生活，他們不斷用規(guī)則作為社會(huì)生活方式的指導(dǎo)，用規(guī)則作為主張、要求、認(rèn)可、批評(píng)或懲罰的基礎(chǔ)。他們持有的是“內(nèi)在觀點(diǎn)”?！叭魏慰释m當(dāng)處理復(fù)雜現(xiàn)實(shí)的法律理論面對(duì)的困難之一便是牢記兩類人的觀點(diǎn)的存在，而不是超越現(xiàn)實(shí)來界定其中之一”。[30]在哈特之后，西方法學(xué)家一般接受了“內(nèi)在觀點(diǎn)”的理論，承認(rèn)持有這種觀點(diǎn)的人的客觀存在并承認(rèn)這類人在社會(huì)中通常占據(jù)大多數(shù)。顯然，這一理論暗含著對(duì)“人性惡”說的批判，如果這一理論可以成立，那么，從觀念上將法律整體意義上的強(qiáng)制和大多數(shù)具有積極主動(dòng)合作態(tài)度的人的存在加以整合便會(huì)出現(xiàn)較難克服的邏輯困難，同時(shí)，得出“強(qiáng)制力”不是法律的基本特征的結(jié)論也將是較易理解的。其次，“社會(huì)合意”(Societal consensus)的理論的提出與發(fā)展，使西方法理學(xué)家逐漸更多地從“同意”或“自愿”而非“被迫”或“制裁”的角度去看待法律現(xiàn)象。社會(huì)合意理論認(rèn)為，社會(huì)中的所有成員，不論其在社會(huì)中的相對(duì)地位如何，都會(huì)受到相同文化結(jié)構(gòu)和歷史淵源的影響，都會(huì)為實(shí)現(xiàn)最終價(jià)值觀念如平等、自由而形成較為一致的意見，從而為社會(huì)承擔(dān)共同的義務(wù)。正是因?yàn)槿绱?，一個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定在于該社會(huì)成員必須對(duì)基本價(jià)值觀念具有普遍的贊同?；具@種理論，西方多數(shù)學(xué)者以為，西方工業(yè)社會(huì)的相對(duì)穩(wěn)定應(yīng)當(dāng)歸功于或依賴于社會(huì)成員之間相當(dāng)程度的“意見一致性”。當(dāng)然，對(duì)于如何形成“合意”的問題會(huì)有不同的看法，如批判法學(xué)便認(rèn)為“合意”的形成正在于與權(quán)力密切聯(lián)系的“意識(shí)形態(tài)”的潛在力量。但是，即使是批判法學(xué)的某些法學(xué)家如亨特()也承認(rèn)，社會(huì)的穩(wěn)定因素不僅僅緣于法律有時(shí)所能憑借的國(guó)家的強(qiáng)制力量。所以，當(dāng)代西方法理學(xué)家一般相信，人們遵守法律主要并非由于他們被迫如此，而是由于他們同意至少是默許法律的實(shí)施與運(yùn)行，反之，法律制度能夠發(fā)揮其功能也正主要在于這種同意，而非強(qiáng)制力的威脅與恐嚇。在“社會(huì)合意”理論基礎(chǔ)上形成的對(duì)法律“強(qiáng)制力”觀念的否定意識(shí)，并非要剔除法律程序中有時(shí)存在的強(qiáng)制制裁，而是將重點(diǎn)從強(qiáng)制的服從轉(zhuǎn)向自發(fā)的同意，[31]進(jìn)而否定“強(qiáng)制力”在法律概念中的基本特征的地位。第三，“權(quán)威”理論的深化與闡揚(yáng)，在另一方面使當(dāng)代西方法理學(xué)家將注意力逐步轉(zhuǎn)向法律得以存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并使他們逐步在法律的本體論要素的闡述中用“權(quán)威”的概念來替換“強(qiáng)制”的概念。德國(guó)社會(huì)學(xué)家韋伯()雖然主張法律必定是一種強(qiáng)制性的社會(huì)秩序，但是，在另一方面又詳細(xì)論說了“權(quán)威”的要義與建立方式。在韋伯看來，研究“權(quán)威”時(shí)，人們不能忽視從上而下的命令是被作為一種“正當(dāng)?shù)摹毙问蕉唤邮苓@一事實(shí)的意義。所以，“權(quán)威”的要義在于：對(duì)命令的服從，仿佛是被統(tǒng)治者已經(jīng)出于自身的理由將命令內(nèi)容當(dāng)成自己行動(dòng)的格言。換言之，被統(tǒng)治者對(duì)其服從的“權(quán)威”的積極贊成，便是“權(quán)威”的一個(gè)基本特點(diǎn)。韋伯認(rèn)為，“權(quán)威”的建立方式可以大致地分為“魅力型的”、“傳統(tǒng)型的”和“法律型的”。盡管這三種建立方式各有不同，但是，它們都基于對(duì)“權(quán)威”本身“正當(dāng)性”的信任，而如果沒有這種傳播廣泛的信任，“權(quán)威”的運(yùn)作便會(huì)停止并代之以混亂的無政府狀態(tài)。正是在韋伯的“權(quán)威”理論之后，西方學(xué)者開始從社會(huì)政治角度系統(tǒng)地研究“權(quán)威”現(xiàn)象?！叭藗兤毡橥?，權(quán)威不能僅以武力或武力的威嚇為基礎(chǔ)，它依賴于影響、接受等等”。[32]與此相適應(yīng)，法理學(xué)也積極地思考法律與“權(quán)威”的關(guān)系。由于接受了經(jīng)過詳細(xì)闡發(fā)的“權(quán)威”理論，當(dāng)代西方法理學(xué)家一般相信，在遵守法律的背后，不僅有良心、習(xí)慣、威懾的作用，而且有要支持某種“權(quán)威”的信念的作用?！皺?quán)威理論可以說明對(duì)法律經(jīng)驗(yàn)的詳盡闡述，可以說明在這種經(jīng)驗(yàn)中強(qiáng)制、合意和其他與法律相關(guān)的現(xiàn)象的可變地位”。[33]在法律中，物化的“強(qiáng)制力”的力量是重要的，但是教育、信仰或理性的力量則是更重要的。在發(fā)達(dá)的法律制度里，就公民的義務(wù)基礎(chǔ)而論，“權(quán)威”超越于強(qiáng)制力，它受理性的制約并服從公眾的輿論。因此，“在關(guān)于法律的討論里，關(guān)鍵的一詞是權(quán)威而不是強(qiáng)制”。[34]而且，在說明法律的本質(zhì)時(shí)，必須使用“權(quán)威”的概念，這一概念不僅在確定服從法律的義務(wù)時(shí)而且在理解法律義務(wù)本身時(shí)都具有重要的意義，因?yàn)?，“法律要求正?dāng)?shù)臋?quán)威是其本質(zhì)特征”。[35]“法律制度的核心觀念是權(quán)威觀念”。[36]此外，法律“強(qiáng)制力”觀念的弱化，在較為宏觀的背景中有賴于政治學(xué)及倫理學(xué)里各種學(xué)說對(duì)社會(huì)功利主義的廣泛批判，其中，尤以美國(guó)哲學(xué)家羅爾斯(J. Rawls)、諾齊克(R. Nozick)和英國(guó)哲學(xué)家菲尼斯()的學(xué)說的批判最為重要。羅爾斯以為，功利主義堅(jiān)持為社會(huì)較大的利益可以犧牲較小的利益的觀點(diǎn)，是允許一部分人嚴(yán)重侵犯另一部分人的平等和自由。但是，每個(gè)人都具有基于正義的不可侵犯性，即使為了更大的社會(huì)利益，個(gè)人的平等自由的權(quán)利也不能因此而加以侵犯，“正義否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)?，不承認(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余地補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人的犧牲。所以，在一個(gè)正義的社會(huì)里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會(huì)利益的權(quán)衡”。[37]在諾齊克看來，功利主義是一個(gè)當(dāng)下切斷時(shí)間的倫理原則，它將分配現(xiàn)狀當(dāng)作一個(gè)歷史切片使之與歷史過程相分離，僅關(guān)注當(dāng)下的結(jié)果，目的、趨勢(shì)和接受者，而不關(guān)注歷史過程中