【文章內(nèi)容簡介】 政強迫設(shè)定權(quán)問題是各方爭議焦點之一詳細包括以下幾個問題：①應(yīng)賦予行政法規(guī)多大的行政強迫設(shè)定權(quán)？②應(yīng)否賦予地方性法規(guī)行政強迫設(shè)定權(quán)以及賦予其多大設(shè)定權(quán)？③應(yīng)否賦予規(guī)章行政強迫設(shè)定權(quán)？?行政強迫法?第二章的0條、1條、3條、4條和5條規(guī)定了行政強迫設(shè)定權(quán)的配置從行政強迫措施的設(shè)定、行政強迫執(zhí)行的設(shè)定、行政強迫事前聽證與事后評估制度等三個方面統(tǒng)籌解決了以上問題。 　　〔一〕行政強迫措施設(shè)定問題 　　?行政強迫法?0條和1條特別規(guī)定了行政強迫措施的設(shè)定問題。其中0條規(guī)定的是行政強迫設(shè)定權(quán)的“法律保存原那么〞1條那么規(guī)定的是行政強迫設(shè)定權(quán)的“法律優(yōu)位原那么〞。 　　1．法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)限 　　該法0條款規(guī)定：“行政強迫措施由法律設(shè)定。〞第2款規(guī)定：“尚未制定法律且屬于行政理職權(quán)事項的行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當由法律規(guī)定的行政強迫措施以外的其他行政強迫措施。〞第3款規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)且屬于地方性事務(wù)的地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項、第三項的行政強迫措施。〞由此可見0條總體上賦予了“法律〞、“行政法規(guī)〞和“地方性法規(guī)〞三種法的形式以行政強迫措施設(shè)定權(quán)。但是三種法的形式享有的行政強迫措施設(shè)定權(quán)存在明顯差異。其中“法律〞可以創(chuàng)設(shè)該法第9條規(guī)定的所有種類的行政強迫措施；“行政法規(guī)〞可以創(chuàng)設(shè)本法第9條規(guī)定的第〔二〕項〔查封〕、第〔三〕項〔扣押〕和第〔五〕項〔應(yīng)當由法律規(guī)定的行政強迫措施以外的其他行政強迫措施〕三種行政強迫措施；“地方性法規(guī)〞那么可以創(chuàng)設(shè)本法第9條規(guī)定的第〔二〕項〔查封〕、第〔三〕項〔扣押〕兩種行政強迫措施。不難看出法律享有的行政強迫措施設(shè)定權(quán)最廣行政法規(guī)次之地方性法規(guī)最窄規(guī)章和其他性無權(quán)設(shè)定行政強迫措施。一方面在法律之外賦予行政法規(guī)和地方性法規(guī)以特定的行政強迫設(shè)定權(quán)這是從我國行政強迫法制理出發(fā)慎重作出的規(guī)定既可以保證法制統(tǒng)一和保護行政相對人的合法權(quán)益又可以適應(yīng)行政對行政強迫的現(xiàn)實需要。另一方面沒有賦予規(guī)章以及其他性以行政強迫設(shè)定權(quán)雖然在短時內(nèi)可能會給相關(guān)行政理帶來某些不便但有利于從根本上治理行政強迫的“亂〞和“濫〞的問題。這種設(shè)定權(quán)的配置與?立法法?的規(guī)定是一致的。 　　2．絕對法律保存與一般法律保存 　　?行政強迫法?0條、3款規(guī)定構(gòu)成“絕對法律保存〞與“一般法律保存〞的區(qū)分與關(guān)聯(lián)。詳細而言對于本法第9條第一項和第四項所規(guī)定的“限制公民人身〞與“凍結(jié)存款、匯款〞只能由全國及其常委會制定的, 法律設(shè)定, 不能由行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定這一要求在法學理上屬于“絕對的法律保存〞。而第9條規(guī)定的第〔二〕項、第〔三〕項行政強迫措施可以由行政法規(guī)或者地方性法規(guī)設(shè)定第〔五〕項應(yīng)當由法律規(guī)定的行政強迫措施以外的其他行政強迫措施可以由行政法規(guī)設(shè)定但涉及公民住宅和通信方面的行政強迫措施必須由法律設(shè)定。這一要求相比擬而言更為寬松在法學理上屬于“一般的法律保存〞。之所以將“限制公民人身〞、“凍結(jié)存款、匯款〞和“涉及公民住宅和通信事項〞規(guī)定為“絕對的法律保存〞主要原因有二：一是“限制公民人身〞屬于?立法法?第9條明確規(guī)定只能由法律予以規(guī)定的事項行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不能規(guī)定。?行政強迫法?的這一規(guī)定與?立法法?的精和要求完全一致。二是“凍結(jié)存款、匯款〞和“涉及公民住宅和通信事項〞關(guān)系到公民、法人的重大人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利與公民、法人的根本消費生活資料或生存權(quán)直接相關(guān)根據(jù)法理也應(yīng)當屬于絕對法律保存的范圍只能由全國及其常委會制定法律來設(shè)定。 [12] 　　3．行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定行政強迫措施的條件 　　?行政強迫法?0條第2款規(guī)定行政法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)行政強迫措施的條件是“尚未制定法律且屬于行政理職權(quán)事項的〞。之所以這樣規(guī)定主要是考慮到我國目前的立法現(xiàn)狀和立法體制。在目前我國現(xiàn)行有效的約702件行政法規(guī)中有100多件規(guī)定了行政強迫措施。其中屬于“尚未制定法律且屬于行政理職權(quán)事項的〞行政法規(guī)有29件。 [13]從我國的立法體制來看行政法規(guī)對這些事項規(guī)定行政強迫措施也符合?立法法?第56條所規(guī)定的立法權(quán)限。 [14]從立法和執(zhí)法理看在法律只規(guī)定了根本制度或者受權(quán)作出詳細規(guī)定的情況下行政法規(guī)根據(jù)法律的精結(jié)合行政理實際規(guī)定詳細的行政強迫措施既是必要和可行的實際效果也是好的同時也不違背法制統(tǒng)一的原那么。因此?行政強迫法?賦予了行政法規(guī)設(shè)定行政強迫的權(quán)限。至于該法0條第3款規(guī)定地方性法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)行政強迫措施的條件是“尚未制定法律、行政法規(guī)且屬于地方性事務(wù)的〞這一條文與?立法法?第條所規(guī)定的地方性法規(guī)的立法權(quán)限也是一致的同時有利于各地方因地制宜進展治理。 　　〔二〕行政強迫執(zhí)行設(shè)定問題 　　?行政強迫法?3條款規(guī)定：“行政強迫執(zhí)行由法律設(shè)定。〞第2款規(guī)定：“法律沒有規(guī)定行政強迫執(zhí)行的作出行政的行政應(yīng)當申請人民強迫執(zhí)行。〞 　　在立法過程中曾對是否應(yīng)當賦予行政法規(guī)一定的行政強迫執(zhí)行設(shè)定權(quán)即在法條中明確行政法規(guī)可以設(shè)定代履行、執(zhí)行罰和其他的行政強迫執(zhí)行方式進展了認真討。贊成賦予行政法規(guī)一定的行政強迫執(zhí)行設(shè)定權(quán)的理由主要有二：一是我國行政理任務(wù)繁重復雜。我國大、人口多、區(qū)域開展不平衡經(jīng)濟社會急劇轉(zhuǎn)型面臨著不少突出矛盾和問題假如把行政強迫的設(shè)定權(quán)都授予法律將無法有效應(yīng)對行政理面臨的復雜情況和效率要求。二是行政法規(guī)享有行政強迫執(zhí)行的設(shè)定權(quán)對于公民權(quán)益的影響較小。比方“代履行〞和“執(zhí)行罰〞屬于間接強迫執(zhí)行方式比直接強迫執(zhí)行方式對公民的侵權(quán)危險要小得多。反對的觀點那么認為目前我國行政法規(guī)設(shè)定行政強迫執(zhí)行的情形比擬泛濫。在我國現(xiàn)行有效的行政法規(guī)中已有45件規(guī)定了行政強迫執(zhí)行其中有35件沒有明確的“法律〞根據(jù)另有2件是因為行政法規(guī)立法先于法律與后出臺的法律相抵觸但未被及時清理。 [15]因此為了既有利于防止不當設(shè)定行政強迫執(zhí)行的情形將行政強迫執(zhí)行設(shè)定權(quán)統(tǒng)一收歸法律又能適應(yīng)復雜多變的行政理任務(wù)的需要?行政強迫法?規(guī)定在以下情況下行政可以自己執(zhí)行：一是該法在第四章設(shè)專節(jié)賦予了行政在法定條件下可以作出“代履行〞的權(quán)利。該法第50條規(guī)定：“行政依法作出要求當事人履行排除阻礙、恢復原狀等義務(wù)的行政當事人逾不履行經(jīng)催告仍不履行其后果已經(jīng)或者將危害交通平安、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的行政可以代履行或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。〞為了防止行政濫用“代履行〞的權(quán)利該法第51條明確規(guī)定了施行代履行的嚴格程序并制止采用、脅迫以及其他方式施行“代履行〞。同時該法第52條規(guī)定了緊急情形下行政可以立即施行代履行：“需要立即去除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物當事人不能去除的行政可以立即施行代履行；當事人不在場的行政應(yīng)當在事后立即當事人并依法作出處理。〞二是該法第45條賦予行政在法定條件下可以依法作出加處分款或者滯納金的“執(zhí)行罰〞的權(quán)利：“行政依法作出金錢給付義務(wù)的行政當事人逾不履行的行政可以依法加處分款或者滯納金。加處分款或者滯納金的應(yīng)當告知當事人。〞三是該法第44條規(guī)定：“對的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強迫撤除的應(yīng)當由行政予以限當事人自行撤除。當事人在法定限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟又不撤除的行政可以依法強迫撤除。〞四是該法第46條第3款規(guī)定：“當事人在法定限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟經(jīng)催告仍不履行的在施行行政理過程中已經(jīng)采取查封、扣押措施的行政可以將查封、扣押的財物依法拍賣抵繳罰款。〞應(yīng)當說?行政強迫法?對行政強迫執(zhí)行設(shè)定和施行問題的規(guī)定很好地實現(xiàn)了保護公民、法人合法權(quán)益與維護公共利益和社會秩序之間的平衡。 　　〔三〕設(shè)定行政強迫的事前聽證制度與事后評估制度 　　?行政強迫法?4條和5條分別規(guī)定了行使行政強迫設(shè)定權(quán)的兩個配套制度即事前聽證制度與事后評估制度以確保行政強迫的設(shè)定權(quán)被正確行使。其中該法4條規(guī)定：“起草法律草案、法規(guī)草案擬設(shè)定行政強迫的起草應(yīng)當采取聽證會、證會等形式聽取并向制定說明設(shè)定該行政強迫的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納的情況。〞這一條文規(guī)定了行政強迫設(shè)定前的聽證證制度其法理根底在于立法的原那么 [16]?行政強迫法?的制定即很好地表達了立法的精。同時該法5條規(guī)定：“行政強迫的設(shè)定應(yīng)當定對其設(shè)定的行政強迫進展評價并對不適當?shù)男姓娖燃皶r予以修改或者廢止。行政強迫的施行可以對已設(shè)定的行政強迫的施行情況及存在的必要性適時進展評價并將該行政強迫的設(shè)定。〞公民、法人或者其他組織可以向行政強迫的設(shè)定和施行就行政強迫的設(shè)定和施行提出和建議。有關(guān)應(yīng)當認真研究證并以適當方式予以反應(yīng)。這一條文規(guī)定的是行政強迫設(shè)定后的事后評估制度其法理根底在于科學立法的原那么。該原那么要求“立法回頭看〞即法律、法規(guī)施行一段時間后立法應(yīng)當組織有關(guān)部門和采用科學的評估通過對法律、法規(guī)施行績效的分析對法律、法規(guī)的立法質(zhì)量進展評價發(fā)現(xiàn)存在的缺陷以便及時啟動修改或者廢止的立法程序予以矯正。詳細而言行政強迫設(shè)定后的評估制度包括三個方面：一是設(shè)定的評估；二是施行的評估；三是社會公眾〔公民、法人和其他組織〕的評估。其中設(shè)定的評估是整個評估制度的核心。 　　六、行政強迫的種類 　　西方的行政強迫制度一般都對行政強迫的種類作出明確規(guī)定。例如德國?聯(lián)邦行政強迫執(zhí)行法?0條、1條和2條依次明確規(guī)定了代履行、執(zhí)行罰和直接強迫措施。?行政代執(zhí)行法?明確規(guī)定了間接強迫的種類?警察官職務(wù)執(zhí)行法?那么規(guī)定了許多直接強迫的方式。此外?所得稅法?、?預(yù)防接種法?、?風俗營業(yè)法?和?消防法?等其他單行法也規(guī)定了許多直接強迫的種類。在我國地區(qū)?行政執(zhí)行法?也明確規(guī)定了拘提收、代履行、怠金等間接強迫方式和強迫征收等直接強迫方式。根據(jù)依法強迫原那么的要求立足于我國詳細國情同時汲取域外相關(guān)經(jīng)歷我國?行政強迫法?第9條和2條也分別規(guī)定了行政強迫措施和行政強迫執(zhí)行的種類。 　　〔一〕行政強迫措施的種類 　　?行政強迫法?第9條規(guī)定了五種詳細的行政強迫措施：〔一〕限制公民人身；〔二〕查封場所、設(shè)施或者財物；〔三〕扣押財物；〔四〕凍結(jié)存款、匯款；〔五〕其他行政強迫措施。根據(jù)行政法理行政強迫措施可以分為對人身的強迫對住宅、場所等施行的強迫和對財產(chǎn)的強迫三類。域外的行政強迫法律制度也一般是從這三大類的區(qū)分出發(fā)來規(guī)定詳細的行政強迫措施種類。如我國地區(qū)的?行政執(zhí)行法?第36條就依次規(guī)定了“對人之束〞、“對物之拘留使用途置或限制其使用〞、“對家宅建筑物或其他處所之進人〞和“其他依法定職權(quán)所為之必要處置〞的種類。 [17]顯然我國?行政強迫法?第9條也根本遵循了這一學理分類借鑒了域外經(jīng)歷。其中該條規(guī)定的第〔一〕項屬于對人身的強迫如?海關(guān)法?第4條規(guī)定的“強迫拘留〞和“強迫搜尋〞；第〔二〕項屬于對場所的強迫如?突發(fā)應(yīng)對法?第49條規(guī)定的“封鎖危險場所〞；第〔三〕項和第〔四〕項屬于對財產(chǎn)的強迫如?道路交通平安法?第95條規(guī)定的“拘留機動車〞和?稅收征收理法?第38條規(guī)定的“凍結(jié)納稅人的金額相當于應(yīng)納稅款的存款〞；第〔五〕項與地區(qū)?行政執(zhí)行法?所規(guī)定的“其他依法定職權(quán)所為之必要處置〞具有類似的功能是一個兜底的概括性規(guī)定以適應(yīng)復雜多變的行政理的實際需要但必須是“依法定職權(quán)〞而且“必要〞時方可選擇。 　　〔二〕行政強迫執(zhí)行的種類 　　?行政強迫法?2條規(guī)定了六種詳細的行政強迫執(zhí)行的方式：〔一〕加處分款或者滯納金；〔二〕劃撥存款、匯款；〔三〕拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；〔四〕排除阻礙、恢復原狀；〔五〕代履行；〔六〕其他強迫執(zhí)行方式。這一規(guī)定也借鑒了域外立法經(jīng)歷。在大陸法系的行政強迫法律制度中行政強迫執(zhí)行方式一般區(qū)分為“金錢給付義務(wù)〞的執(zhí)行方式和“作為、不作為義務(wù)〞的執(zhí)行方式兩大類。對于“金錢給付義務(wù)〞因執(zhí)行標的區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)而采取不同的執(zhí)行方式；對于“作為、不作為義務(wù)〞區(qū)分為直接強迫執(zhí)行和間接強迫執(zhí)行而間接強迫執(zhí)行一般規(guī)定有“代履行〞和“執(zhí)行罰〞兩種方式。 [18]其內(nèi)在邏輯如以下圖所示： 　　與此相類似我國?行政強迫法?2條的規(guī)定也是遵循了這一內(nèi)在邏輯。其中第〔一〕項、第〔五〕項規(guī)定的是對“作為、不作為義務(wù)〞的間接執(zhí)行方式包括執(zhí)行罰和代履行。所謂執(zhí)行罰是指行政強迫對拒不履行不作為義務(wù)或者不可由別人代履行的作為義務(wù)的義務(wù)主體課以新的金錢給付義務(wù)迫使其履行的強迫執(zhí)行方式。執(zhí)行罰的目的在于促使義務(wù)人履行義務(wù)而不是制裁其行為；一旦義務(wù)主體履行了義務(wù)就不應(yīng)再施行執(zhí)行罰。所謂代履行是指行政強迫或者第三人代替履行法律直接規(guī)定的或者行政行為所確定的相對人的作為義務(wù)并向義務(wù)人征收必要費用的強迫執(zhí)行方式。如代為立即去除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物和代出義務(wù)工都是典型的代履行。第〔二〕項、第〔三〕項規(guī)定的那么是對“金錢給付義務(wù)〞的直接執(zhí)行方式包括對動產(chǎn)的執(zhí)行方式〔主要為“劃撥〞〕和對不動產(chǎn)的執(zhí)行方式〔主要為“拍賣或依法處理’〕。第〔四〕項“排除阻礙〞包括對建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強迫撤除的情形；“恢復原狀〞包括在強迫執(zhí)行中或執(zhí)行完畢后據(jù)以執(zhí)行的行政被撤銷、變更或者執(zhí)行錯誤應(yīng)當恢復原來狀況或者退還財物的情形。對第〔六〕項規(guī)定的“其他強迫執(zhí)行方式〞可能有比擬廣泛的理解。從法理上看它既可以包括對于“金錢給付義務(wù)〞的其他間接強迫執(zhí)行方式如德國規(guī)定的“代宣誓具結(jié)〞、“義務(wù)人名簿〞等以心理強迫措施為手段的間接強迫執(zhí)行 [19]地區(qū)規(guī)定的“拘提〞、“收〞等以人身強迫措施為手段的間接強迫執(zhí)行；也可以包括對于“作為、不作為義務(wù)〞的直接強迫執(zhí)行方式。但是根據(jù)我國目前的立法狀況和法治理我們一般應(yīng)將其理解為對“作為、不作為義務(wù)〞的直接強迫執(zhí)行方式比擬妥當。比方?食品衛(wèi)生