【文章內(nèi)容簡介】 的權(quán)利。 [11]我國《行政強制法》第8條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政強制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機關(guān)違法實施行政強制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執(zhí)行中有違法行為或者擴大強制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。”這一條文非常完整地規(guī)定了對行政強制的權(quán)利救濟制度。從救濟階段來看，既包括事前救濟，也包括事后救濟；從救濟體制來看，既包括內(nèi)部救濟，也包括外部救濟；從賠償義務(wù)機關(guān)來看，既包括行政機關(guān)，也包括司法機關(guān)。 　　五、行政強制的設(shè)定 　　行政強制的設(shè)定，即什么主體可以通過何種法的形式規(guī)定行政強制。規(guī)范行政強制的設(shè)定，是從源頭上治理“亂設(shè)”行政強制的基本對策，也是防止“濫用”行政強制的根本舉措。在《行政強制法》制定過程中，行政強制設(shè)定權(quán)問題是各方爭議焦點之一，具體包括以下幾個問題：①應(yīng)賦予行政法規(guī)多大的行政強制設(shè)定權(quán)？②應(yīng)否賦予地方性法規(guī)行政強制設(shè)定權(quán)以及賦予其多大設(shè)定權(quán)？③應(yīng)否賦予規(guī)章行政強制設(shè)定權(quán)？《行政強制法》第二章的第10條、第11條、第13條、第14條和第15條規(guī)定了行政強制設(shè)定權(quán)的配置，從行政強制措施的設(shè)定、行政強制執(zhí)行的設(shè)定、行政強制事前聽證與事后評估制度等三個方面，統(tǒng)籌解決了以上問題。 　?。ㄒ唬╆P(guān)于行政強制措施設(shè)定問題 　　《行政強制法》第10條和第11條特別規(guī)定了行政強制措施的設(shè)定問題。其中，第10條規(guī)定的是行政強制設(shè)定權(quán)的“法律保留原則”，第11條則規(guī)定的是行政強制設(shè)定權(quán)的“法律優(yōu)位原則”。 　　1．法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)限 　　該法第10條第1款規(guī)定：“行政強制措施由法律設(shè)定?！钡?款規(guī)定：“尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施?！钡?款規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施?！庇纱丝梢?，第10條總體上賦予了“法律”、“行政法規(guī)”和“地方性法規(guī)”三種法的形式以行政強制措施設(shè)定權(quán)。但是，三種法的形式享有的行政強制措施設(shè)定權(quán)存在明顯差異。其中“法律”可以創(chuàng)設(shè)該法第9條規(guī)定的所有種類的行政強制措施；“行政法規(guī)”可以創(chuàng)設(shè)本法第9條規(guī)定的第（二）項（查封）、第（三）項（扣押）和第（五）項（應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施）三種行政強制措施；“地方性法規(guī)”則可以創(chuàng)設(shè)本法第9條規(guī)定的第（二）項（查封）、第（三）項（扣押）兩種行政強制措施。不難看出，法律享有的行政強制措施設(shè)定權(quán)最廣，行政法規(guī)次之，地方性法規(guī)最窄，規(guī)章和其他規(guī)范性文件無權(quán)設(shè)定行政強制措施。一方面，在法律之外賦予行政法規(guī)和地方性法規(guī)以特定的行政強制設(shè)定權(quán)，這是從我國行政強制法制實踐出發(fā)慎重作出的規(guī)定，既可以保證法制統(tǒng)一和保護行政相對人的合法權(quán)益，又可以適應(yīng)行政機關(guān)對行政強制的現(xiàn)實需要。另一方面，沒有賦予規(guī)章以及其他規(guī)范性文件以行政強制設(shè)定權(quán)，雖然在短時期內(nèi)可能會給相關(guān)行政管理帶來某些不便，但有利于從根本上治理行政強制的“亂”和“濫”的問題。這種設(shè)定權(quán)的配置，與《立法法》的規(guī)定是一致的。 　　2．絕對法律保留與一般法律保留 　　《行政強制法》第10條第3款規(guī)定構(gòu)成“絕對法律保留”與“一般法律保留”的區(qū)分與關(guān)聯(lián)。具體而言，對于本法第9條第一項和第四項所規(guī)定的“限制公民人身自由”與“凍結(jié)存款、匯款”，只能由全國人大及其常委會制定的, 法律設(shè)定, ，不能由行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定，這一要求在法學(xué)理論上屬于“絕對的法律保留”。而第9條規(guī)定的第（二）項、第（三）項行政強制措施可以由行政法規(guī)或者地方性法規(guī)設(shè)定，第（五）項應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施可以由行政法規(guī)設(shè)定，但涉及公民住宅和通信自由方面的行政強制措施必須由法律設(shè)定。這一要求相比較而言更為寬松，在法學(xué)理論上屬于“一般的法律保留”。之所以將“限制公民人身自由”、“凍結(jié)存款、匯款”和“涉及公民住宅和通信自由事項”規(guī)定為“絕對的法律保留”，主要原因有二：一是“限制公民人身自由”屬于《立法法》第9條明確規(guī)定只能由法律予以規(guī)定的事項，行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不能規(guī)定。《行政強制法》的這一規(guī)定與《立法法》的精神和要求完全一致。二是“凍結(jié)存款、匯款”和“涉及公民住宅和通信自由事項”關(guān)系到公民、法人的重大人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利，與公民、法人的基本生產(chǎn)生活資料或生存權(quán)直接相關(guān)，依據(jù)法理也應(yīng)當(dāng)屬于絕對法律保留的范圍，只能由全國人大及其常委會制定法律來設(shè)定。 [12] 　　3．行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定行政強制措施的條件 　　《行政強制法》第10條第2款規(guī)定行政法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)行政強制措施的條件是“尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的”。之所以這樣規(guī)定，主要是考慮到我國目前的立法現(xiàn)狀和立法體制。在目前我國現(xiàn)行有效的約702件行政法規(guī)中，有100多件規(guī)定了行政強制措施。其中，屬于“尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的”行政法規(guī)有29件。 [13]從我國的立法體制來看，行政法規(guī)對這些事項規(guī)定行政強制措施也符合《立法法》第56條所規(guī)定的立法權(quán)限。 [14]從立法和執(zhí)法實踐看，在法律只規(guī)定了基本制度或者授權(quán)國務(wù)院作出具體規(guī)定的情況下，行政法規(guī)根據(jù)法律的精神，結(jié)合行政管理實際，規(guī)定具體的行政強制措施，既是必要和可行的，實際效果也是好的，同時也不違反法制統(tǒng)一的原則。因此，《行政強制法》賦予了行政法規(guī)設(shè)定行政強制的權(quán)限。至于該法第10條第3款規(guī)定地方性法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)行政強制措施的條件是“尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的”，這一條文與《立法法》第64條所規(guī)定的地方性法規(guī)的立法權(quán)限也是一致的，同時有利于各地方因地制宜進行治理。 　　（二）關(guān)于行政強制執(zhí)行設(shè)定問題 　　《行政強制法》第13條第1款規(guī)定：“行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。”第2款規(guī)定：“法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行?！?　　在立法過程中，曾對是否應(yīng)當(dāng)賦予行政法規(guī)一定的行政強制執(zhí)行設(shè)定權(quán)，即在法條中明確行政法規(guī)可以設(shè)定代履行、執(zhí)行罰和其他的行政強制執(zhí)行方式進行了認真討論。贊成賦予行政法規(guī)一定的行政強制執(zhí)行設(shè)定權(quán)的理由主要有二：一是我國行政管理任務(wù)繁重復(fù)雜。我國國家大、人口多、區(qū)域發(fā)展不平衡，經(jīng)濟社會急劇轉(zhuǎn)型面臨著不少突出矛盾和問題，如果把行政強制的設(shè)定權(quán)都授予法律，將無法有效應(yīng)對行政管理面臨的復(fù)雜情況和效率要求。二是行政法規(guī)享有行政強制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)對于公民權(quán)益的影響較小。比如，“代履行”和“執(zhí)行罰”屬于間接強制執(zhí)行方式，比直接強制執(zhí)行方式對公民的侵權(quán)危險要小得多。反對的觀點則認為，目前我國行政法規(guī)設(shè)定行政強制執(zhí)行的情形比較泛濫。在我國現(xiàn)行有效的行政法規(guī)中，已有45件規(guī)定了行政強制執(zhí)行，其中有35件沒有明確的“法律”依據(jù)，另有2件是因為行政法規(guī)立法先于法律，與后出臺的法律相抵觸但未被及時清理。 [15]因此，為了既有利于防止不當(dāng)設(shè)定行政強制執(zhí)行的情形，將行政強制執(zhí)行設(shè)定權(quán)統(tǒng)一收歸法律，又能適應(yīng)復(fù)雜多變的行政管理任務(wù)的需要，《行政強制法》規(guī)定在下列情況下行政機關(guān)可以自己執(zhí)行：一是該法在第四章設(shè)專節(jié)賦予了行政機關(guān)在法定條件下可以作出“代履行”決定的權(quán)力。該法第50條規(guī)定：“行政機關(guān)依法作出要求當(dāng)事人履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。”為了防止行政機關(guān)濫用“代履行”的權(quán)力，該法第51條明確規(guī)定了實施代履行的嚴格程序，并禁止采用暴力、脅迫以及其他非法方式實施“代履行”。同時，該法第52條規(guī)定了緊急情形下行政機關(guān)可以立即實施代履行：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當(dāng)事人不能清除的，行政機關(guān)可以決定立即實施代履行；當(dāng)事人不在場的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在事后立即通知當(dāng)事人，并依法作出處理?！倍窃摲ǖ?5條賦予行政機關(guān)在法定條件下可以依法作出加處罰款或者滯納金的“執(zhí)行罰”的權(quán)力：“行政機關(guān)依法作出金錢給付義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行的，行政機關(guān)可以依法加處罰款或者滯納金。加處罰款或者滯納金的標(biāo)準應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人?！比窃摲ǖ?4條規(guī)定：“對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強制拆除?！彼氖窃摲ǖ?6條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，經(jīng)催告仍不履行的，在實施行政管理過程中已經(jīng)采取查封、扣押措施的行政機關(guān)，可以將查封、扣押的財物依法拍賣抵繳罰款。”應(yīng)當(dāng)說，《行政強制法》對行政強制執(zhí)行設(shè)定和實施問題的規(guī)定，很好地實現(xiàn)了保護公民、法人合法權(quán)益與維護公共利益和社會秩序之間的平衡。 　?。ㄈ┰O(shè)定行政強制的事前聽證制度與事后評估制度 　　《行政強制法》第14條和第15條分別規(guī)定了行使行政強制設(shè)定權(quán)的兩個配套制度，即事前聽證制度與事后評估制度，以確保行政強制的設(shè)定權(quán)被正確行使。其中，該法第14條規(guī)定：“起草法律草案、法規(guī)草案，擬設(shè)定行政強制的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關(guān)說明設(shè)定該行政強制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況?！边@一條文規(guī)定了行政強制設(shè)定前的聽證論證制度，其法理基礎(chǔ)在于民主立法的原則 [16]，《行政強制法》的制定即很好地體現(xiàn)了民主立法的精神。同時，該法第15條規(guī)定：“行政強制的設(shè)定機關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政強制進行評價，并對不適當(dāng)?shù)男姓娭萍皶r予以修改或者廢止。行政強制的實施機關(guān)可以對已設(shè)定的行政強制的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政強制的設(shè)定機關(guān)?！惫瘛⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織可以向行政強制的設(shè)定機關(guān)和實施機關(guān)就行政強制的設(shè)定和實施提出意見和建議。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)認真研究論證，并以適當(dāng)方式予以反饋。這一條文規(guī)定的是行政強制設(shè)定后的事后評估制度，其法理基礎(chǔ)在于科學(xué)立法的原則。該原則要求“立法回頭看”，即法律、法規(guī)施行一段時間后，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門和單位，采用科學(xué)的評估方法，通過對法律、法規(guī)實施績效的分析，對法律、法規(guī)的立法質(zhì)量進行評價，發(fā)現(xiàn)存在的缺陷，以便及時啟動修改或者廢止的立法程序予以矯正。具體而言，行政強制設(shè)定后的評估制度包括三個方面：一是設(shè)定機關(guān)的評估；二是實施機關(guān)的評估；三是社會公眾（公民、法人和其他組織）的評估。其中，設(shè)定機關(guān)的評估是整個評估制度的核心。 　　六、行政強制的種類 　　西方國家的行政強制制度一般都對行政強制的種類作出明確規(guī)定。例如，德國《聯(lián)邦行政強制執(zhí)行法》第10條、第11條和第12條依次明確規(guī)定了代履行、執(zhí)行罰和直接強制措施。日本《行政代執(zhí)行法》明確規(guī)定了間接強制的種類，《警察官職務(wù)執(zhí)行法》則規(guī)定了許多直接強制的方式。此外，《所得稅法》、《預(yù)防接種法》、《風(fēng)俗營業(yè)法》和《消防法》等其他單行法也規(guī)定了許多直接強制的種類。在我國臺灣地區(qū)，《行政執(zhí)行法》也明確規(guī)定了拘提管收、代履行、怠金等間接強制方式和強制征收等直接強制方式。根據(jù)依法強制原則的要求，立足于我國具體國情，同時汲取域外相關(guān)經(jīng)驗，我國《行政強制法》第9條和第12條也分別規(guī)定了行政強制措施和行政強制執(zhí)行的種類。 　?。ㄒ唬┬姓娭拼胧┑姆N類 　　《行政強制法》第9條規(guī)定了五種具體的行政強制措施：（一）限制公民人身自由；（二）查封場所、設(shè)施或者財物；（三）扣押財物；（四）凍結(jié)存款、匯款；（五）其他行政強制措施。依據(jù)行政法理論，行政強制措施可以分為對人身的強制，對住宅、場所等實施的強制和對財產(chǎn)的強制三類。域外的行政強制法律制度也一般是從這三大類的區(qū)分出發(fā)來規(guī)定具體的行政強制措施種類。如我國臺灣地區(qū)的《行政執(zhí)行法》第36條就依次規(guī)定了“對人之管束”、“對物之扣留使用處置或限制其使用”、“對家宅建筑物或其他處所之進人”和“其他依法定職權(quán)所為之必要處置”的種類。 [17]顯然，我國《行政強制法》第9條也基本遵循了這一學(xué)理分類，借鑒了域外經(jīng)驗。其中，該條規(guī)定的第（一）項屬于對人身的強制，如《海關(guān)法》第4條規(guī)定的“強制扣留”和“強制搜查”；第（二）項屬于對場所的強制，如《突發(fā)事件應(yīng)對法》第49條規(guī)定的“封鎖危險場所”；第（三）項和第（四）項屬于對財產(chǎn)的強制，如《道路交通安全法》第95條規(guī)定的“扣留機動車”和《稅收征收管理法》第38條規(guī)定的“凍結(jié)納稅人的金額相當(dāng)于應(yīng)納稅款的存款”；第（五）項與臺灣地區(qū)《行政執(zhí)行法》所規(guī)定的“其他依法定職權(quán)所為之必要處置”具有類似的功能，是一個兜底的概括性規(guī)定，以適應(yīng)復(fù)雜多變的行政管理的實際需要，但必須是“依法定職權(quán)”而且“必要”時方可選擇。 　?。ǘ┬姓娭茍?zhí)行的種類 　　《行政強制法》第12條規(guī)定了六種具體的行政強制執(zhí)行的方式：（一）加處罰款或者滯納金；（二）劃撥存款、匯款；（三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；（四）排除妨礙、恢復(fù)原狀；（五）代履行；（六）其他強制執(zhí)行方式。這一規(guī)定也借鑒了域外立法經(jīng)驗。在大陸法系國家的行政強制法律制度中，行政強制執(zhí)行方式一般區(qū)分為“金錢給付義務(wù)”的執(zhí)行方式和“作為、不作為義務(wù)”的執(zhí)行方式兩大類。對于“金錢給付義務(wù)”因執(zhí)行標(biāo)的區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)而采取不同的執(zhí)行方式；對于“作為、不作為義務(wù)”區(qū)分為直接強制執(zhí)行和間接強制執(zhí)行，而間接強制執(zhí)行一般規(guī)定有“代履行”和“執(zhí)行罰”兩種方式。 [18]其內(nèi)在邏輯如下圖所示： 　　與此相類似，我國《行政強制法》第12條的規(guī)定也是遵循了這一內(nèi)在邏輯。其中，第（一）項、第（五）項規(guī)定的是對“作為、不作為義務(wù)”的間接執(zhí)行方式，包括執(zhí)行罰和代履行。所謂執(zhí)行罰，是指行政強制機關(guān)對拒不履行不作為義務(wù)或者不可由他人代履行的作為義務(wù)的義務(wù)主體，課以新的金錢給付義務(wù)，迫使其履行的強制執(zhí)行方式。執(zhí)行罰的目的在于促使義務(wù)人履行義務(wù)，而不是制裁其違法行為；一旦義務(wù)主體履行了義務(wù)，就不應(yīng)再實施執(zhí)行罰。所謂代履行，是指行政強制機關(guān)或者第三人代替履行法律直接規(guī)定的或者行政行為所確定的相對人的作為義務(wù)，并向義務(wù)人征收必要費用的強制執(zhí)行方式。如代為立